传阅：为自由而进言
作者：薛兆丰
北京大学国家发展研究院教授
一、宪政的涵义
康德曾经说过：“愿上帝保佑我们免受友人的攻击——要是攻击来自敌人，我们倒能设法自卫。”过去十多年，我写过不少具有争议的文章，这些文章有一以贯之的主线，那就是为自由而建言，而建言的对象，则是与我目标相同、但方法迥异的朋友。有幸开辟这个小专栏，我将解释几个与“自由”相关的常见误解。
所谓自由（liberty），指的是这么一种状态：每个人保有私产，与别人自愿缔结合约，并承担自己的决策和行动带来的收益和亏损，而政府提供法律和国防等公共服务——之所以要由政府来提供这些服务，只是因为私人来提供的话成本会更高的缘故。自由主义者（libertarian）相信，只要一个社会里的制度安排有助于达到上述目标，那这个社会更有可能存活，而其中大部分人就更有可能过上丰裕和幸福的生活。
现代社会的自由，可以追溯到1215年英国的《大宪章（Magna Carta）》。从那时起，英国皇室的权力就受到限制，并必须尊重司法过程。此后几百年，是自由在英国生根发芽并开枝散叶的过程——司法独立、言论自由、缔约自由和私产保护等基本权利，在英国代代相传。随后，英国人又将自由的传统，移植到美洲殖民地，而再过了170年，美国才宣布独立。
直到美国独立之时，民主仍然是个贬义词。美国国父们，包括后来担任过总统的亚当斯（John Adams）和麦迪逊（James Madison）都曾经毫不掩饰地批评过民主的概念。他们要建立的是一个“共和形式的政府（Republican Form of Government）”。所谓共和，根据亚当斯的说法，就是“所有人，无论贫富、统治者和被统治者、官员和百姓、主人和奴仆，最高贵的人乃至最卑贱的人，都在法律面前平等的政府形式。”《美国宪法》的第四条第四款也明确“合众国保证联邦中的每一州皆为共和政体”，而在所有立国的文件里，却找不到“民主”二字。
美国的立国者们对民主的警惕，是一种深刻的智慧，与今天国内许多公共知识分子把民主与自由混为一谈、颠倒民主与自由之间的关系、并把民主看作是解决社会问题的万灵药的做法，形成了鲜明的对照。英美的历史表明，他们先有了根深蒂固、世代相传的自由和法治传统，才开始在20世纪前后逐步向黑人、妇女和青年放开普选权，而如果混淆了这一关系，在缺乏自由和法治保护的社会里大规模地让民主先行，那将会造成重大的祸害。在纳粹德国和各以民主二字为国名的国家里，这一点得到了令人痛心的印证。
然而，知其然，未必知其所以然。直到半个世纪前，一批具有开拓精神的经济学家，以布坎南（James Buchanan）和塔洛克（Gordon Tullock）等人为首，透过经济学的视角剖析了民主制度，才为那些美国立国者们早年的担忧，找到了更清晰和有力的解释：在公共决策过程中，人们不仅经常言行不一，而且他们的言论和观点，也会对社会产生外部作用；当一套公共决策机制，是在鼓励而非抑制人们各自发布不负责任的言论时，基于这些言论而形成的政策，就会反过来伤害每个人的福祉。
以政客向民众派发的免费福利为例。每一项免费福利的主张，对每个表示支持的选民而言，它带来的金钱负担很小，但带来的荣誉感很强；而对政客而言，则是确保可以当选和连任的关键。这样，在民主制度下，尤其在缺乏对私有财富强有力的法律保护的民主制度下，转移支付在国民收入中的占比必定连年上升，而整个国家最终会陷入不可自拔的巨额债务之中，以“自我承担”为根本的社会基础就会被蚕食。这便是我们追求“宪政”的意义所在——必须研究市场与民主之间的边界，在诸多公共事务中，分清楚哪些是市场和独立的司法可以解决的，哪些是不得不交给民主解决的，若混淆了这二者，自由即会遭到破坏。
二、选择与歧视
人类始终面临的约束之一是资源稀缺。所谓资源稀缺，不仅指矿产、森林和能源等有形资产的匮乏，而且还指空气、美貌、天资、时间和注意力等无形资产的不足。要高效利用资源，人们不得不作选择，而只要有选择，就必然有歧视。换言之，选择和歧视，指同一件事，是两个共生共栖的概念。
有选择就有歧视。选择一张王菲的唱片，就歧视了所有男歌星和绝大部分女歌星，也歧视了中国京剧和西洋歌剧。一个男人娶一个女人为妻，他就歧视了所有男人以及绝大部分女人。即使这个男人希望不带歧视地对待每个女人，法律也不容许。
有人反驳：“你是在偷换概念。歧视指的是那些‘不道德’和‘不必要’的区别对待。”是的，人们脑海里有许多根深蒂固的“区别对待”的观念，如看不惯外地人或外国人，或把全体异性作为取笑的对象等。这种现象有两个原因：一，由于信息不对称，要了解具体一个人并不容易，人们便简单以对群体的笼统印象代入，只求作粗略的判断；二，贬低他人可改善自我感觉，人们难免会追求廉价的快感。
问题是，歧视者必须付代价！一个活在山沟里的人，本来就没有机会与外人打交道，所以他不妨把外人贬得一钱不值。本来就没有机会，歧视就没有代价。然而，一旦他有机会进城，或有机会出国，那他歧视外人的代价——因歧视而丧失的收益——就会急剧提高。输得越多，放下成见的动力就越大。多见少怪，长此以往，都市居民的胸襟往往比较开阔。
这个道理也适用于组织内部。在私营企业里，雇主关注金钱收入，所以在录用员工时，会集中考核其劳动力资本，而对其他旁枝末节，诸如肤色、户籍、党派、政见、相貌、学历——则并不关心。相反，在大型国企或政府机关，选人是否得当，几乎不影响录用者的收入，所以录用者就会变得轻视“有用之人”，转而偏爱“顺眼之人”。人们普遍的经验是，越是激烈竞争的行业，歧视越少；越是大锅饭的垄断或官僚机构，歧视越严重。
这是说，歧视与选择共生，但随着迁徙、交流、贸易和竞争，“不道德”和“不必要”的歧视自然会受到抑制和削弱。既然如此，那么政府颁布法令或发起政治运动，是否也有助于纠正“不道德”和“不必要”的歧视？
我的答案是否定的。自1960年代起，美国掀起了“平权运动（affirmative action）”，联邦和州政府纷纷颁布“平权法案”，禁止基于“肤色、宗教、性别或民族出身”的歧视。然而，这项运动的实质，恰恰是越俎代庖地为用人机构作了基于“肤色、宗教、性别或民族出身”的反向选择。1973年，加州大学戴维斯分校医学院根据“平权法案”，为非白人硬性预留16%学位，致使成绩更好的白人青年贝奇（Allan Bakke）不被录取。要知道，非要让成绩较差的黑人学生就读学医，今天受到歧视的就是白人学生和亚裔学生，明天受到损害的就是病人。要帮黑人是对的，但不是这样帮。
此事到1978年美国最高法院判定加州大学的做违宪而告一段落，而加州也在1996年推出了还学校更大招生自由的法律（CCRI），从而部分纠正了“平权法案”造成的矫枉过正的恶果。然而，许多人还没有完全理解问题的本质：选择是一种重要的自由，而选择与歧视不可分；用一刀切的“平权运动”来纠正种种“歧视”，并不能消灭不公，而只能转移不公；只有还个人和用人机构以充分的选择利，并让迁徙、交流、交易和市场竞争发挥作用，从而促使人们逐渐采用更合理的选择标准，才是维护“自由（liberty）”的正道。
三、竞争与合作
资源既然是稀缺的，那么竞争就不可避免。然而，自从1890年美国实施《谢尔曼法》以来，至今已经有超过90个国家和地区仿效，建立了类似的竞争法或竞争政策，其目的是“维护和促进竞争行为，遏制和惩罚反竞争行为”。问题是：既然竞争不可避免，为什么还要立法促进竞争？为什么“竞争”之外，还有所谓的“恶性竞争”？为什么“合作”之外，还有所谓的“勾结”？
这些奇怪的概念之所以产生，是由于人们低估了竞争的普遍性和复杂性。首先，竞争无处不在。为了争夺一张车票，人们既可以竞价，也可以通过排队、托关系、找黄牛、购买电话追拨器、下载抢票刷屏软件等方式来竞争。推而广之，学校的学位、剧院的座位、医院的床位，任何有两个以上的人要的商品，都遵循同样的规律——任何管制都只能改变人们竞争的方式，而无法消除竞争的本身。
其次，竞争仪态万千。人与人、企业与企业、组织与组织之间，固然可以存在竞争，但孤军奋战式的竞争在生活中是罕见的。哪怕是个人，其背后也有亲属、同乡、学友、乃至整个市场向他提供补给和支持。更常见的是，人们结成家庭、组织、企业，以一群人合作的方式，来与另外一群人展开更有力的竞争。人们在企业内部开展合作，为的是在企业外部展开竞争；几个企业结盟或合并，为的是在更大范围内应付更激烈的竞争。这是说，合作本来就是一种竞争方式。
自从科斯（Ronald Coase）在1937撰文“企业的本质（The Nature of the Firm）”以来，经济学家通过大量的理论和实证研究，明白了一个简单的道理：企业的内部结构和外部边界，并非企业家主观决定、天然如此、固定不变的，而是企业家被动决定、为了适应生产和社会的约束条件而形成的。换言之，企业家们选择在哪里划分企业的边界，何时将企业一分为二、何时又将企业合二为一，是由诸多的实际的和内在的因素共同作用的结果；为合并而合并，为拆分而拆分，是不会带来利润的。
反垄断立法的深刻误会就在于：立法者和执法者貌似有本事，根据企业的外在形式，来判断一种商业行为究竟是促进竞争还是抑制竞争，而这往往是夜郎自大。例如，企业因为“做得好”才“做得大”，而不是“只要做得大”就“做得好”，但反垄断法执行者却会置果为因，以为“分拆企业”或“禁止合并”，才能促进竞争；又例如，企业必须“分区域经营”才能发挥最大的生产潜能，但反垄断执行者却又会本末倒置，要求企业“抹杀地域或消费者群体的差异”，进行划一标准经营。
回顾美国反垄断法实施的百年历史，大量经典案例表明，那些阻止横向联合、阻止纵向联合、阻止分区域经营、阻止企业间自愿缔结的价格联盟、阻止企业自由搭售商品的判例，到后来都被证明是由于法官误解了竞争的内在逻辑、仅从朴素和自发的对“竞争”和“合作”的理解而作出的。科斯曾经说过，经济学家一见到自己不理解的商业行为，就会往反垄断上去想。在反垄断立法者和执法者看来，能够理解的竞争就叫“良性竞争”，否则就叫“恶性竞争”，能够理解的结盟就叫“合作”，否则就叫“勾结”。这些武断的标签和干预，对市场造成的危害，往往比带来的好处更大。
要维护一个良好的市场竞争环境，没有什么比对商业竞争模式保持谦逊，对所谓“良性竞争”和“恶性竞争”、以及对“合作”和“勾结”这些充满偏见的概念保持警惕更重要了。要维护市场自由，反垄断戒条应该是：只有政府在行业入口设置的障碍，才是真正值得反对的垄断根源；而对于那些在市场中我们看不懂的商业行为，则应该听之任之。
四、权利与福利
在动物世界，有的只是弱肉强食的规则；而在人类社会，则既有权利，也有福利。权利和福利都是取代弱肉强食规则的制度安排，但权利与福利不仅不同，而且往往是对立的，呈此消彼长之势；而只有保持两者的均衡，才能维持社会的长治久安。
首先看权利的概念。权利是得到社会认可的、大部分人主动维护的选择的自由。这是说，任何在现实中能够行使的权利，都离不开他人的背书和支持。人们在讨论权利的时候，往往喜欢加上“自然权利”、“天赋权利”、“法定权利”等形容词，但除了加重了修辞的色彩外，这些形容词并不能增加论证的力量。土地是你的，但你未必拥有采矿权；电脑是你的，但你未必拥有用它来存放或发放色情影片的权利；你和你配偶的身体都是私有的，但你们未必拥有生第二胎的权利。
有人会争辩说，上述都应该是无容置疑的权利。但是，应然不等于实然，实然的权利从来都是人赋而非天赋的。换言之，我们可以倡议某种权利，并声称它是一种“自然权利”或“天赋权利”，但除非它得到普遍的尊重和维护，它就只是应然而非实然的关于权利的主张而已。
拉丁文里有句漂亮的格言，叫“行使自由以不伤他人自由为界（Sic utere tuo ut alienum non laedas）”，但深究下去就会发现它是空洞的——谁都可以拿它来为自己的立场辩护。例如，可以认为抽烟者伤害了非抽烟者，但如果禁止抽烟，那非抽烟者就伤害了抽烟者。伤害也永远是双向的。不管法律如何规定，都是基于经验的权衡，而非先验的推演。
再看福利的概念。福利是得到社会认可的、大部分人主动维护的、享受特定资源配给的资格。学生免费乘坐校车，教授免费停车，雇员免费体检，户外工作者免费喝凉茶，失业者免费取得失业救济……你不需要做任何事情，不需要再进一步争取，只要你属于某个组织的成员，你就自然获得一份享受。这种资格就叫福利。
权利（选择的自由）和福利（享受的资格）是不同的。有些学者把中国三十年经济成就，归咎于“低人权优势”，反映了他们对“权利”和“福利”概念的混淆。如果“低人权”具有优势，那么最缺乏自由的国度，照理就应该成为最繁荣的国度。事实上，情况正相反。中国正是因为权利保护得到了显著改善，而那些打击生产积极性、鼓励懒惰和不负责任的福利并没有跟上，才取得了长足的经济成就。
这是说，权利和福利不仅不同，而且往往是冲突的。我们经常听说，人人都应该享有就业权、就医权和就读权。可那是什么意思？如果这是说，人人都应该享有分得一份工作、一套医疗服务或一个学位的福利，那么我们就必须追问，谁有义务为他人提供工作机会、提供医疗服务、以及提供就读条件？
表面上看，提供福利是政府的天职。但政府是谁？政府只是“甲”和“乙”不仅商议让“丙”替“丁”做点什么、而且自己还顺带沾点好处的机构而已。揭开面纱后，我们看到的就是对个人权利的保护、与对大众福利的许诺之间的冲突和权衡。这里多一点福利，那里就少一点权利。
固然，不存在只有权利而没有福利的社会，像国防、治安、司法、急性传染病防治等公共服务，由政府提供往往更加有效，所以社会每个成员都具有享用这些公共服务的资格；但同样，在极端的计划经济年代，只有福利而没有权利的社会或许短暂地存在过，但很快就分崩离析；更何况，二战后以福利为主导的国家，经过半个多世纪的实验，现在也纷纷走近了财政深渊的边缘。我们至今尚未完成的探索，是权利和福利之间应作何种均衡，才能维护长久的自由和繁荣。
五、司法要独立
司法独立有两重含义。一是指司法不应受行政权力的干预，这一点是知易行难；二是指司法不应受公众舆论的牵制，这一点则是知难行更难。人们常说“群众的眼睛是雪亮的”。若真如此，把案件交给群众公审，或拿到网上投票，国家岂不就能长治久安？答案是否定的。
人并非总是理性的。事实上，保持理性往往是吃力的，而胡闹则能图一时之快，除非决策人自己承担的代价足够大，他是宁愿选择马马虎虎、或选择快意恩仇的。这如同要平分一块面包，用手扯开就是，太较真就得不偿失；只有要平分一块金砖，才值得用上精密天平。所以，即使人们在处理自己的事情时是眼睛雪亮的，但在处理别人的事情时也会不负责任地意气用事。要让司法做到准确，关键是让司法者充分承担决策的后果，否则司法就会被群众的胡闹所冲垮。
针对人性的这一特点，人们有了“事前规则”与“事后酌情”的区分。在抽象的层面，民众可以拥护完美的原则。泛泛地问，大家如何看待“法律面前人人平等”的主张，众人很可能异口同声地赞成；但一遇到具体个案，那些掷地有声的原则就容易蜕变成空话。个人的偏见、情绪、孤陋、乃至对戏剧化效果的追求，都会严重影响他们对事件的判断。
日本作家村上春树的一句“在一堵坚硬的高墙和一只撞向它的蛋之间，我会永远站在蛋这一边”，至今被知识分子们引为至理名言，这一现象就恰恰彰显了普遍存在的盲目——没有细节、环境、证据和逻辑，谁也无法分辨哪一方是墙，哪一方是蛋，而只有细节、环境、证据和逻辑，才是“法律面前人人平等”的起点。许多人根本没有意识到，昔日把“地富反坏右”视为墙，与今日把“官商富强左”视为墙，两者其实一脉相承。
美国的陪审团制度，属于抗辩制，值得剖析和深思。法律经济学家塔洛克（Gordon Tullock）教授应邀为《新帕尔格雷夫法律经济学词典（New Palgrave Dictionary of Law and Economics）》撰写“陪审团（Juries）”条目时，阐述了他对这一制度的长期批评。他是说，世界上没有谁会为了了解某个真相，或作出明智的决策，而故意跑到街上找12个对事由曲直肯定一无所知的人来作出判断的。况且，尽管充当陪审员是公民的义务，但由于要找借口逃避并不难，所以最终选定的陪审团员，往往是时间成本、智力和经验、以及责任心都偏低的。
塔洛克进一步解释，当“有理先生”若与“无理先生”当庭对峙时，在雇请陪审团的抗辩制下，“无理先生”有很强的积极性投入各种诉讼资源，来达到诱骗陪审员的目的（当然也为诉讼剧提供了大量精彩的素材）；而在由法官判案的纠问制下，“无理先生”的活动空间显然要小得多，而被用于扰乱试听的诉讼资源的比例也就小得多。问题是，若陪审团的副作用真那么大，美国为什么不废了它？塔洛克的回答是：培训在法庭上面对普通老百姓演戏的行业，是根深蒂固的既得利益集团。
显然，抗辩制与纠问制的比较，非三言两语可以了结。但这里的要点是：司法要独立，就是要将司法过程与“颐指气使的行政权力”和“捉摸不定的汹涌民意”隔离开来，并把它尽量交给对司法结果负有长期责任的专业群体来完成。我曾经说过：美国最高法院的首席法官，现在也就拿140万左右人民币的年薪；即使我们高薪任命100位终身法官，每位年薪200万，每年开支也只是2个亿。有100名只求以其逻辑思辨和睿智博学名垂青史、而其薪俸和职位不受行政和民意的影响的独立法官依法工作几十年，中国的法治状态会变成怎样，是颇有想象空间的话题。
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