札记：沉浮与枯荣——八十自述
江平
法律出版社
序
临江仙·悲歌
千言万语满胸襟，欲诉欲泣无从。长吁三声问天公，为何射日手，不许弯大弓？
翻云覆雨人间事，过耳过目无穷。谁主沉浮与枯荣？欲平心中愤，唯唱大江东。
五、杂忆留苏
江平赴苏联留学，照例先学一年俄语。江平有英语基础，半年后就开始专业学习，比其他同去的同学早毕业一年——结果1956年提前回国，正赶上反右。1957年回国的同学就不会再往火坑里跳了。
中华人民共和国成立后，废除了国民党时代的所有法律，连江平这些留苏学生都禁止带任何旧法书籍，彻底否认了法律的继承性。
苏联各个大学的在籍学生都可以申请前往法院、检察院实习，不受国籍限制。在今天的中国，别说对外国人，对中国人都做不到完全开放。
列宁：斯大林同志太粗暴，这个缺点在我们中间，在我们共产党人相互交往中完全是可以容忍的。但是在总书记的职位上就成为不可容忍的了。因此，我建议同志们仔细想个办法把斯大林从这个职位上调开，任命另一个人担任这个职位。这个人在其他方面同斯大林一样，只要有一点强过于他，就是较为耐心，较为谦恭，较有礼貌，较能关心同志，较少任性等等。这一点看来可能是微不足道的小事，但是我想，从防止分裂来看，从我前面所说的斯大林和托洛茨基的相互关系来看，这不是小事，或者说，这是一种可能具有决定意义的小事。
反右期间，有些人建议向苏联借鉴其好的经验、制度，例如一般监督、无罪推定等，但因主张苏联做法被视为攻击中国法律制度，便成了右派言论。
六、从天堂到地狱
江平：一生最刻骨铭心的是划“右派”的经历！
政治批判分四步走：揭露、批判、斗争、认罪
揭露要彻底，说的每一句话、写的每一个字都要查，档案、日记、汇报都要查，历史、家庭出身都要联系起来，通过种种蛛丝马迹证明你本来就不是一个好人，把你揭露得原形毕露
批判要上纲上线、体无完肤：你说制度有缺陷就是攻击社会主义制度；你说党委领导下成立整风委员会就是要踢开党的领导；你说工会要民主选举就是要否定党的领导；对某个党组织的不同意见就是攻击党的领导。
斗争就是“刺刀见红”的斗争会，任何人都要亮出立场，划清界限。历次政治运动中涌现出的积极分子，有的是情势所迫，有的是出卖灵魂。
认罪就是把别人骂你的东西用自己的话再骂一遍。如果敢于反驳，斗争会就会逐步升级，无限制延续下去，直到你哑口无言，低头认罪。
所有右派都是领导决定的，下面的积极分子按照领导部署的目标去揭发批判，去证明领导的眼睛是雪亮的，决策是正确的。
右派分子处分分为六类，一二三类是极右，一类开除公职实行劳动教养，二类三类发给生活费去外地监督劳动，也有碰上大饥荒没能回来的。四五六类是右派分子，原地改造，工资降级，其中四类降两级，五类降一级，六类免予处分，但戴了个帽子，以后随时可以被揪出来。这六类人全国共55万人。
六类之外还有“中右”，不戴帽子但拿在手里，表现不好也可以随时戴上。
七、五十年后谈反右
反右运动主要针对的是民盟。民盟是解放战争时期国共两党以外最重要的政治力量，是双方争取的对象，也就是中间派。中共夺取政权后，（自认为）面对最大的潜在对手就是民盟。
八、苦难的历程
江平被划为右派时结婚刚一个月，太太陈绥是国民党的高干子弟，出身不好，当时是预备党员。
当时的政策是：家里有划右派的，原则上不鼓励夫妻离婚，但又要划清界限，这本身就很矛盾。组织上找陈绥谈话，说虽然不鼓励离婚，但你的预备党员能否转正，就看你的政治态度。这么一来陈绥果断提出离婚。
265大跃进中“深耕密植”的荒谬：深耕把生土翻上来，盖住了地表熟土，导致土地肥力下降；密植则降低了每颗种子分到的土地肥力，最终劳民伤财。
江平给农村学生提供回家路费，被揭发为拉拢腐蚀同学，借西服给学生搞演出，被揭发为用西方资产阶级的生活方式腐蚀同学。
四清：清工分、清账目、清仓库、清财物，实际是针对基层村干部的政治运动。
十二、从校长变回教授
六四后，司法部副部长到中国政法大学宣布免去江平校长职务的决定。江平做了告别演说，最后说道：
在我担任原政法学院至中政大领导期间，由于能力有限，书生气很足，许多工作没有做好，有些地方有意、无意地伤了某些同志的感情，我想在这个时刻表示我的歉意。在这时期里，我得到了同志们的关心和支持，其中也包括最近一段时间一些同志的鼓励和安慰，在此表示真挚的感谢。我从教员出身回到教学岗位，站在讲台上，有一种返璞归真的自然感觉。我将努力站好自己的岗位，努力做到光明磊落，无愧于人民，无愧于历史。
有一次一个美国学者问我：从校长岗位退下来有什么感受？我说：可以不说那些违心的话了，可以不去干那些不得不做的没有用的事了！
十三、罗马法的因缘
德国法学家耶林：罗马曾三次征服世界：第一次以武力，第二次以宗教，第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中最为平和、最为持久的一次。
罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述：公法的规范不得由个体之间协议而变更，而私法的原则是协议就是法律（私法规范可以由私人协议变更）。提倡私法精神就是要在中国调整市场经济的法律中，特别是在契约法律中规定一定数量的任意性规范。在计划经济体制下，契约的订立以及其内容均属于公法和强制性规范范围。如果契约法规定得越详尽并且都属于强制性规范，那么就无异于国家在替当事人订立合同，其效果恰恰是走向反面。
十四、比较法的情怀
江平：我所在的这个时代，还不是能够产生优秀比较法著作的时代。
真正的比较法，要求作者能够把不同法系、不同国家的同一制度作比较研究，再在比较研究的基础上深究其社会、文化背景，研究其制度优劣——这在赵国当然是不现实的。
十七、教书育人五十年
俄共中央书记久加诺夫：苏联共产党垮台的真正原因是它的三垄断制度，即共产党员以为自己想的说的都是对的——垄断真理的意识形态制度；以为自己的权力是神圣至上的——垄断权力的政治法律制度；以为自己有不能说都可以尽管做的特权福祉——垄断利益的封建特权制度。
这三垄断：垄断意识形态，垄断政治权力，垄断特权利益，就是十足的专制。
十八、难产的民法典和顺产的《民法通则》
江平：新中国成立已经60年，我们仍然拿不出一部像样的民法典，不能不说是我们学民法的人愧对历史、愧对人民！但是，我们学者是不能决定历史走向的啊！
罗马法只有公法和私法的区分，从两千多年前的罗马法到今天的民法，经历了多个剥离过程：
一是商法的剥离，从商人阶层自治自律完全意思自治的东西逐渐变为国家的商法法律规定。
二是劳动法的剥离。劳动法除了双方当事人作为平等主体以自由意志决定的劳动关系之外，加入了国家强制因素，如最高工作时间和最低工作报酬。
三是知识产权法的剥离，如著作权、商标权、专利权，涉及到行政审核程序，不完全属于民事范畴。
四是竞争法的剥离，以国家的强制力来限制或者禁止某些竞争，如《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《反倾销法》。
市民生活的根本是两种物质生活关系，一是为了自身生存产生的经济需求，包括生产、交易、分配；二是为了种族延续，涉及家庭、婚姻、继承。这一意义上的市民社会是不需要任何外人或国家来干预的。
有一些法律从民法中逐渐脱离，是国家强制力在起作用。民法本质的精神是意思自治或者说私法自治，如果国家干预过多，就逐渐从民法领域中脱去。
江平在本书2010年出版时预言：中国法制建设最后的一个重要堡垒是民法典。各方应该采取比较现实的态度，在立法经验基础上，不在内容和体系上过分苛求，可以在六七年内完成中国民法典制定的重任。
中国作为一个正在走向宪政的国家，我们的宪法里已经规定了尊重和保护人权，而人权中很大一部分内容就是民事权利。我们的民事权利是宪法里堂而皇之写着的人的权利，我们要为人的权利而努力，为权利而斗争，这是我一生的信仰和最大的追求。
十九、民法、经济法之争
德国是经济法的发源地，德国学者认为经济法就是反垄断法。
资本主义的生命力在于竞争，有竞争才有生命力。垄断恰恰是扼杀竞争，所以国家要禁止垄断行为。
民法与经济法之争，本质上是市场与国家这两只手之争。市场这只手，在法律上表现为民法；国家这只干预市场的手，在法律上就是经济法。随着经济改革的深入，市场这只手是主要的，国家这只手应当是辅助的。
民法是平等主体之间的法律，是基本法；当平等主体之间意思自治不能解决时，尤其是影响到社会公共利益、国家利益时，国家就要出面干预本属于私人意思自治的领域，私法自治要让位于国家干预，这就是经济法的调整范围。这就是民法与经济法的关系。
英美法系国家并没有经济法概念，大陆法系国家最早在德国产生经济法，苏联和德国这两个以国家权力直接干预经济的国家是经济法重镇。但即便如此，这两个国家的经济法都没有强大到压倒民法。
江平：绝对的计划经济不需要经济法，绝对的市场经济容不得经济法，而改革开放起步恰恰在于两者的结合，这就是中国强大的经济法思潮的客观原因。
市场经济的两个问题，自由与秩序。自由的问题由民法来管，秩序的问题由国家来管，也就是经济法的范畴。
二十、七届人大五年记
无论是当时还是现在，中国的人大代表（此处指全国人大代表）都不是群众直接来选的，一般都是中央指定。党员由组织部定，非党员由统战部定。
人大代表候选人，由于是中央制定的，只能够当选，不能够落选，也不用向选民负责，也没有向选民报告工作等制度安排或做法。
人大代表可分为“前排议员”和“后排议员”，就是全国人大各省代表团开会时，坐在前排的都是各地的官方代表人物，是地方官场的实权人物；“后排议员”则是由普通群众、知识分子担任的人大代表。
全国人大没有大会发言，只有分组讨论，相当于各省代表到北京关起门来开会，且总是按照省人大常委主任、省长、厅长顺序发言，等于是把地方重要干部会议搬到北京开。
这样的小组讨论，十几个人海阔天空谈一番，最后会议记录上记上几句话。这样漫无边际的讨论，议政实效实在太差。
两会代表近五千人，集体来北京听报告，然后开地方会议，真是劳民伤财。
七届人大法律委员会共21人，其中有法律背景或从事过法律工作的只有5人，绝大多数委员不懂法，讨论法律前先得普法。讨论时也缺乏程序，各自发表己见，由主任总结，没有表决程序。
二十一、《行政诉讼法》的台前幕后
民法典起草领导人陶希晋曾提议建立新中国自己的“新六法体系”，即刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法。
刑法、刑事诉讼法解决官告民，民法通则、民事诉讼法解决民告民，行政法、行政诉讼法解决民告官和官告官
这个体系促成了现在的中国三大审判制度，即刑事审判庭、民事审判庭和行政审判庭，一度存在的经济庭被取消。
后来全国人大常委会法制工作委员会提出了新的六法体系，即民商法、经济法、社会法、行政法、诉讼法和刑法，并就此定型。
1990年《行政诉讼法》正式实施前，中共中央办公厅接到汇报反映，个别地方居然有两千多名乡镇干部提出辞职，认为有了此法约束，乡村工作更不好干了。
为此，国务院总理李鹏特意批示：各级党委要加强领导，保证基层干部能有效地执行党和政府的政策和法令。同时在遇到矛盾时要加强协调工作。政府的干部务必使自己的行为合乎法律。
二十二、《民事诉讼法》的“转正”
财产执行的清偿顺序原为“国家银行和信用合作社贷款”先于其他债务，全国人大法律委员会认为不妥。有人指出：银行是国家的，债券企业也是国家的，为什么清偿顺序要低于银行呢？
最后修订的《民事诉讼法》将抵押担保的受偿权利提到了工资税款之前，强调了抵押乃担保之王的地位。原本银行躺在优先于企业的债权上睡大觉，这次法律修订后，促使银行靠抵押权维护自身利益，推动了银行业风险管理水平的提高。
辛普森案完全与实体法无关，这是一起百分百打程序法的官司。程序法造就了美国的一大批律师，程序法的细致、具体和证据法的复杂、矛盾，使任何非法律专业的人打官司，都必须依仗掌握了专业知识的律师。律师的主要作用就在于帮助当事人解决程序和证据的问题。
程序正义是实质正义的前提。虽然程序正义和实质正义有时也发生矛盾，但那并不是普遍的现实。程序正义至少是能够维护诉讼中权利的保障，而诉讼权利和保障是实质公平的的前提。
二十三、《著作权法》的争议
《著作权法》最初根据广播电视部的成本考虑，规定一次性在制作时支付报酬，以后反复播放时不再支付报酬。结果这一规定在入世谈判中成为拦路虎。2001年修订时改为：广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。
二十四、立法活动与执法检查
1979年，为吸引外商投资，人大常委委员长叶剑英要求国务院半年内提交《中外合资企业法》。
起草时提出：外商投资比例不超过49%.向叶剑英汇报，他说：我们要倒过来，多多益善，少不行，多不受限制，少不能低于25%，多可以到80%、90%。工作人员提醒他：超过50%，董事长就是人家的了。叶表示：那好办，咱们在法律上写上，超过50%，董事长还只能由中方担任。
这种明显违反常理的法律最后也颁布实施了。
二十五、牵动改革神经的“双城记”
合资企业分为三种：人合、资合与劳合。人的信用的联合，如普通合伙和无限公司；资本信用的联合，如有限公司、股份公司；劳动的联合，如合作社。
二十七、失去衡平法依托的《信托法》
英国的先进主要靠殖民地，美国的先进主要靠移民，日本的先进主要靠学习别人先进的东西。
二十八、我对仲裁有感情
我国的行政仲裁制度来自苏联，其理论基础是：既然纠纷发生在都是公有制的国有企业之间，处理纠纷不一定要通过法院，可以通过仲裁机构解决。当时苏联的仲裁被译为“公断”，即公家的行政裁断。
这种做法同全世界通行的仲裁制度是不相容的。仲裁强调独立性，而独立性的特征就是仲裁机构的人事和财政不归政府部门管辖，仲裁机构是完全脱离于政府之外的民间组织。
三十、律师兴则国家兴
马英九报考法律，其父不同意，认为学法律的人：法制观念太强，司法性格太重，守经有余，权变不足。
江平：任何一个职业与其职业人，都有其职业带来的性格，必然有其性格中的优点和缺点，尤其职业习惯及其职业病。政治家们纵横捭阖，我们会以为权术过重，诚实不足；经济学家寻求机会创造财富，我们会以为太过实用主义；社会学家立足民间草根，反映舆论民情，但似乎又缺少社会制度设计的眼光；文学家以其浪漫主义征服读者心灵，似乎又是理想有余，缺少现实主义情怀。
李慎之：搞法律的人对法律研究越深，就越会感到和政治的碰撞、和现行政治体制的碰撞。法律人要想躲避政治，是不可能的，也是不现实的。
三十一、我与经济学界的交往
江平为吴敬琏《呼唤法治的市场经济》一书撰文，归纳吴敬琏对法治的观点：
一是市场经济有好坏之分。好的市场经济依法治为主导，坏的市场经济以权贵为主导。腐败丛生不是市场之过，而是法制不健全，纵容权贵主导市场之过。
二是要处理好政府与市场的关系。市场自由与准入（包括资源配置）应更多依靠市场这只手，市场秩序应多靠国家这只手。而中国的情况与此相反，国家这只手更多地去管资源配置，争夺利益，而忽视了对市场秩序的调控和管理。因此改变政府职能，建立法治政府，依法行政是法治经济的一个重要内容。
三是政治体制改革应与经济体制改革同步进行。政治体制改革不等于政府体制改革，更不等于政府内部体制改革。中国政治体制改革的核心有两点，一是解决好党的体制，二是解决好民主的体制。民主政治是市场经济必然的呼唤，真正的市场主义者必然是民主主义者。
四是建设法治理念下的市场经济必须要有经济学家和法学家的联盟。这种联盟实际上是政治学、法学、经济学和社会学的联盟。政治学研究政治力量的纵横捭阖，法学研究法律制度中的公平正义，经济学研究经济活动中的机会效率，社会学研究社会的民情民意。只有把这四种研究力量和研究方法结合起来，才能对中国的未来发展给予更准确的定位和方向。
三十二、我的法治观
新中国经历了四个法律时期：法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义、法律理念主义。
新中国成立到文革为实用主义阶段，以人治为基础，法治为辅助，法律被视为无产阶级专政工具。三大特点：法律不求有体系，立法不求完善；法律不要太复杂，条文不要过多；法律不要束缚自己手脚，只不过是行为准则的参考。法律不仅只是工具，而且是不太重要的工具。
文革期间为法律虚无阶段，连工具都不需要了。最高指示+群众运动是一切行动的最高准则。“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益，那就什么都可以干”。问题是谁来裁定是否符合中国最大多数人的最大利益？以人民的名义、以革命的名义、以国家的名义干的坏事，干的践踏法律的事，到现在还没有好好清算。
八十年代末，邮电部把邮票上的“中国人民邮政”改成“中国邮政”，引起数名全国人大常委上书中央，说是取消了人民把国家的性质改变了。问题是邮政究竟是否真正为人民，不是名头上写两个字就能代表的。
贺卫方曾提议把“人民法院”中的“人民”拿掉，也激起了舆论风波。问题是在人民的名义下，谁是人民呢？法院判决应该是高度专业化高度公正的产物，而不是由群众来做出的决定。
从改革开放开始进入法律经验主义阶段，先摸索实干，当实践充分后再把它上升为法律形成制度。法律经验主义的保守、谨慎对于改革是有利的。
法律是保守的、刚性的，不能随便改。而改革开放实践又是柔性的，是不断前进、不断发展的，如何处理两者关系是个难题。
彭真：在改革还没有明确方向的情况下，如果搞一套完整的、系统的、无所不包的民法典，可能是不切合实际甚至是束缚改革的。
第四个阶段是法律理念主义，也就是把法律从工具、从制度上升为治国理念。
改革开放三十年来中国法制建设的四条主线：
一是人治和法治。一个国家的命运不能由个人来决定，而是应该由制度决定，这个制度就是法律。
二是国家和社会。改革开放的重大变化就是给予社会更多自治地位。过去法律是国家强制的工具，现在法律是社会公平的工具，这是法律理念的巨大转变。
三是公权和私权。限制公权，保护私权。
四是从法制到法治，从刀“制”到水“治”。法制是制度，法治是理念，遵循保障人权、自由平等、建立民主政治制度的理念，推进经济制度和政治制度改革。
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