传阅：孟晚舟和特朗普的选择
刘裘蒂
孟晚舟在温哥华转机时被捕，中国举国沸腾；三天听证后保释，举国欢呼。孟晚舟事件似乎表面上给中国的民粹主义者一个口实：自我标榜注重人权和法律正当程序的美国，也不过是个以“人质”为政治筹码的“流氓国家”！而她的被捕，在美国舆论中也受到不少批评。但事实真是这样吗？接下来孟晚舟在加拿大和美国的法律程序下有何战略选择？特朗普有权干预这个案件的发展吗？这将是世界瞩目的问题。
国民为孟女士事件上纲上线，从人性的角度完全可以理解：去年在美国发生美联航对亚裔乘客施暴的事件，造成中国网民集体怒吼，以为受害的乘客为华裔，甚至呼喊以抵制声援，后来虽然证实为越南裔，但由于抗议声浪激烈，迫使美联航总裁飞到中国道歉。同样的代入感（一个中国人的权利可能在国外受到“侵犯”）为中美贸易战之下的冲突场景戴上了一个具体的人像，但这只是孟女士事件受到国内极度关注的原因之一。
更重要的因素是，在国人的心目中，华为代表了中国赶超甚至领军世界的指望，特别是在5G竞争领域里, 华为象征着民族工业的龙头。而G20习特晚餐会和孟女士过境温哥华时间上的巧合，更引起了广泛的阴谋论猜测。但除了“地下”流传的一些评论，国内主流媒体一般缺乏从法律角度对这个事件的全面或专业分析，也造成了喧嚣远超过实质的情绪化反应。在“绑架”的呼声狂潮下，我们必须清楚地认知，孟女士并未被“绑架”；我们不应让贸易战绑架了基本的法律认知。
孟晚舟事件交织了令人焦灼的法律、政治和外交问题，不但涉及极其复杂的加拿大和美国的法律程序与实质问题，也牵涉到美、加、中三国关系，再加上中美贸易战的紧迫性，因此多层叠加，造成多方各言其是。我认为美国和国际舆论界出现困惑，一个很大因素是在加拿大拘捕孟女士时，美国司法部尚未公开其对华为刑事调查的结果，也未提出正式诉讼或结案。而且在保释听证会之前，应孟女士自身请求，法庭没有对外公开拘捕的理由，这也造成中国舆论界和某些国际媒体对于拘捕正当性的质疑。
即使在法庭解除媒体“禁口令”之后，某些发表于《南华早报》和《彭博新闻》的评论也似乎认为孟晚舟的被捕是一个政治行为，而《华盛顿邮报》发表了经济学家札克利•卡拉贝尔文章《起诉中国华为高管是遏制中国的一种愚蠢的方式》。哥伦比亚大学经济学教授杰弗里•萨克斯则在《报业辛迪加》（Project Syndicate）发表的评论《华为之战》中写到：
“是的，企业管理层应该被追究其公司的渎职行为，包括刑事指控；但先对一名中国的商业领袖下手，而不是针对数十名有罪的美国首席执行官和首席财务官下手，对中国政府、商界和公众来说是一个惊人的挑衅。孟被指控违反美国对伊朗的制裁，然而许多美国和非美国公司违反了美国对伊朗和其他国家的制裁。例如，2011年摩根大通因违反美国对古巴、伊朗和苏丹的制裁而缴纳了8830万美元的罚款。然而，总裁杰米•戴蒙并没有被从飞机上拽下羁押。”
耶鲁大学的史蒂芬•罗奇在接受CNBC访问时重复类似的质疑：为什么单独对华为找茬，追究它的高层？
值得注意的是，这些反对拘捕孟女士的论点，理由并不是孟女士“无辜”或“清白”，而是认为这对贸易谈判可能带来负面影响，并质疑检察官是否误用了提诉的“裁量权”。然而，卡拉贝尔、萨克斯和罗奇都是美国反对特朗普关税政策的大咖经济学家，但不能说是法律专家。由于美国司法部还没有公开对华为提出正式指控，美国法律界人士多半依照惯例，在没有正式控诉文件和证据资料的情况下保留意见，这个“沉默”是目前美国国内对孟晚舟案舆论分歧的原因之一。但是随着更多的细节与控诉内容浮出水面，舆论的导向极有可能转向或整合。国内评论者在分析这个事件对中美贸易谈判进展的影响时，必须有此预备，超越维护民族工业的激情，以防止再度误判。
为什么只抓孟，却未指控华为？
孟晚舟的拘捕令在今年8月22日由纽约东区的法庭签署，曾担任纽约东区助理检察官和美国司法部刑事司审判律师的布莱德利•西蒙（Bradley Simon）律师对我表示，纽约东区的法庭和美国司法部虽然没有公布对华为调查的结果或正式指控，但是根据他的经验，法官必定收到并审核了对孟女士的刑事起诉书，才依法批准通缉令。
根据美方律师在温哥华法庭保释听证会递交的引渡请求文件，孟女士在2013年9月3日向一家未具名的金融机构（后来被认定为汇丰银行）进行了PPT演示，孟被指控PPT歪曲了华为对Skycom的所有权和控制权，及其对美国法律的遵守情况。美国律师代表认为Skycom和华为在企业控制与所有权上没有区分，也就是说，Skycom是华为用以绕过美国禁令来从事与伊朗交易的“白手套”。
美国商务部于2016年公开中兴内部文件，显示中兴违反美国伊朗禁令的不法行为，其中暴露第二家公司（在中兴内部文件中的代码为F7）如何利用不法手段成功逃避了美国的出口管制。文件中种种对F7的其他描述，使10名顺藤摸瓜的美国议员投书美国商务部，表示F7就是华为，并于2017年4月再次致函商务部长威尔伯•罗斯，要求对F7进行全面调查。美国当局在2016年已开始传唤华为，寻求有关出口和可能违反制裁的信息。今年4月，美国司法部公布对华为展开刑事调查。我在《华为受调查：“国家机器”与企业独立》一文中曾讨论过当时的情况。
2013年1月，路透社报道指出，总部位于香港的Skycom Tech试图向伊朗最大的移动电话运营商出售美国禁止转售的惠普电脑设备，而Skycom与华为的关系非比寻常。
霍夫斯特拉大学法学教授暨国际课程总监古举伦（Julian Ku）对我表示，美国只能在刑事案件中寻求被告的引渡。如果引渡成功，那么检察官就必须使美国法院陪审团相信被告的罪行超出合理性怀疑，这一标准高于民事案件所要求的标准。
“这表明他们有一个非常严肃的指控，这样的案例比如果他们只是想让华为退出市场更难以证明。”
一般情况下，即使企业受到刑事犯罪指控，也很难直接指控负责企业的高管，这是因为在刑事法定罪的标准较高的情况下，要把犯罪层面的证据直接联系到高管个人，是有相当难度的，但是近年来的趋势是在可能的情况下逮捕高管问罪。比方说2001年的安然（Enron）公司破产案就使数名管理层，包括首席执行官、首席财务官锒铛入狱。
去年1月美国联邦调查局在佛罗里达州逮捕了一名大众汽车公司前高管，这个德国人曾是美国大众汽车公司的排放合规经理。联邦调查局指控他在广泛的阴谋中发挥核心作用，使美国监管机构不会发现大众生产的柴油车借着软件编程在排放测试中作弊。美国司法部还在今年5月宣布，前大众汽车首席执行官马丁•温特科恩在柴油机排放丑闻中因四项重罪指控被起诉，德国籍的温特科恩成为一名面临美国通缉令的逃犯。
古举伦认为，根据有限的法庭文件，美国请求引渡孟女士的根据是“银行欺诈”罪，而不是违反美国对伊朗的制裁。美国纽约东区检察官向法院申请逮捕令时，指控孟女士亲自参与对汇丰银行的解说，担保Skycom和华为没有关系，这有具体的时间、地点、和物证，因此逮捕合法合理。
孟晚舟的战略选项
那么孟晚舟接下来有什么战略选项呢？根据美国和加拿大之间的引渡条约，孟将有机会在加拿大法院对她的引渡提出异议。华为和中国政府一定会以大量财力和人力资源支持她的辩护。
加拿大是美国拥有引渡条约的100多个国家之一，有义务与美国司法部国际事务办公室（OIA）的要求合作。长期以来美国和加拿大的条约要求被指控的犯罪行为必须在两个国家都构成为罪行。目前尚不清楚美国OIA是否已经正式要求孟的引渡（媒体报道认为还未发生），一旦美方提出请求，加拿大引渡程序有三个关键阶段。
首先，加拿大司法部长必须决定是否授权在加拿大法院启动引渡程序，一旦签发了所谓“进行令”，加拿大法院必须确定是否有足够证据证明被告的引渡为合法。当法院裁决引渡合法后，司法部长必须亲自决定是否命令将被告引渡到请求国。
被请求引渡的被告可以对他们的拘留提出上诉，并寻求对司法部长的引渡令要求司法审查， 这一过程可能长达数月甚至数年。
许多法律界人士指出，中国企业和政府对于加拿大的法律程序和法庭应该有信心。尽管中国和加拿大之间没有引渡条约，但2011年赖昌星被成功引渡回中国，接受中国的法律制裁。当时没有中国人抗议加拿大协助中国政府执法。
从历史前例来看，加拿大的1999年《引渡法》对面临引渡请求的个人很少通融: 从1999年至2014年期间，仅有5次引渡失败。然而加拿大引渡专家盖瑞•博廷（Gary Botting）在接受加拿大媒体访问时表示，孟的律师团队仍然可以利用上诉权减慢引渡程序的速度，让过程拖延到数月甚至数年。
负责审查引渡的法院将考量许多因素，包括所指控的行为如果在加拿大发生的话，是否也构成违法，这是美加引渡条约中规定的引渡必要前提条件之一。根据孟晚舟温哥华保释听证会上所引用的检方文件，孟本人被指控犯有银行欺诈罪，而不是违反美国对伊朗的制裁。美国联邦法18章第1344条《银行欺诈法》规定，任何“诈骗金融机构”的企图，或通过虚假或欺诈性的借口、陈述或承诺从“金融机构”获取资金，都将受到刑事处分。加拿大《刑事法》第380章也有类似关于银行欺诈的刑事责任条款。
在美国如果因为违反银行欺诈法而被定罪，被告最高可以被判处30年监禁或罚款100万美元。古举伦教授指出，“在美国银行欺诈起诉个人并不罕见，司法部的网页上充斥着关于众多银行欺诈定罪的新闻稿。此外，如果指控属实，孟确实让汇丰银行面临严重的法律风险：作为受到美国管辖的国际金融机构，汇丰完全受制于美国对伊朗的所有制裁。事实上，汇丰银行在2012年同意通过美国法院程序和解包括违反美国制裁的各种指控，缴纳罚款超过12亿美元。”
根据报道，汇丰在和解协议中同意由第三方驻扎在银行内部进行监管，对孟女士的指控来自第三方在监管过程中侦测了对孟不利的取证。
有人认为孟的律师可能会抗议美国对于中国公民孟晚舟没有司法管辖权，正如中国网民指责美国的长臂“域外执法”为霸权征象。我认为就辩护策略来说这应该不是上策。
就美国的监管环境而言，外国企业与其高管由于在美国的商业活动，已经给予美国足够的司法管辖权。华为并不是例外。比方说，美国国会基于对安然和世界通讯丑闻的回应，在2002年7月颁布的《萨班斯-奥克斯利法案》，要求上市公司（包括某些外国公司）的首席执行官和首席财务官对向美国证券交易委员会提交的财务信息和定期报告进行认证，并对“知情”或“故意”违规的高管进行刑事处罚，包括可能超过500万美元的罚款和20年的监禁。
那么为什么这么多外国企业“冒着被严罚的风险”在美国做生意和上市融资？中国企业也曾经积极选择到美国来开拓市场，这难道是国际企业“犯贱”吗？我们经常听到的原因是：除了市场的庞大、资金的流动、技术的前沿等因素之外，更因为可以受到美国法律的保护。如果在做生意时前端的考虑是会受到在地国法律的保障，相对地，也必须接受为违法付出相当的代价，这是根据公平的社会契约而做出的经济评估。
国内有不少评论者认为，美国制裁伊朗，跟中国企业或中国人有什么关系？这个说法虽然在情绪上可以理解（因为中国并未制裁伊朗），但在法律上完全站不住脚。在与伊朗达成国际核协议之前，且在美国撤出国际核协议之后，美国出口法规禁止在没有许可证的情况下向伊朗出售任何美国产品，美国的管辖权是基于此类销售对美国及其国家安全的重大影响。
华为有权在美国境外与伊朗做与美国产品无关的交易，但是没有权利转售美国产品到伊朗，因为华为在购得这些美国产品之前，必须保证不会转售到禁售的国家。这和华为到目前的立场一致：“正如我们一直强调的那样，华为遵守我们经营所在国家和地区的所有适用法律法规，包括联合国、美国和欧盟的出口管制和制裁法律。”也就是说，华为本身并未挑战美国伊朗禁运法令对于华为的适用性。
我认为孟女士的律师比较可能会利用加拿大《引渡法》里的一大例外，就是排除由于政治考量而申请的引渡。但这个问题比较蹊跷。
特朗普的贸易谈判团队，包括目前中美90天谈判的美方首席代表罗伯特•莱特希泽指出：“这是刑事司法问题。它完全独立于我所从事的任何工作，或任何参与贸易政策的政府人员的工作之外。” 但是孟女士在温哥华获准保释后不久，特朗普在接受路透社采访时表示，“如果我认为这对于有史以来规模最大的贸易协议——这是一件非常重要的事情——对国家安全有利，我肯定会在我认为有必要时进行干预。”
这显然把这个事件再度带回“政治阴谋论”的激辩之中，也引起加拿大外交部长以及其他政治领袖的抗议，认为加拿大和美国都不应该把这个事件政治化。加拿大外交部长克里斯蒂亚•弗里兰德说：“我们的引渡合作伙伴不应试图将引渡程序政治化，或将其用于追求正义之外的目的。”而美国司法部也迅速反驳了特朗普的言论。美国国家安全部助理检察长约翰•德默斯在参议院司法委员会听证会上说：“司法部是执法部门，我们不进行贸易，当我们提出诉讼时，我们不是一种交易工具。”
古举伦认为，美国和加拿大的法庭有明显的独立于政治的意识，法官会强烈抗拒政治介入，如果前加拿大外交官和另一个加拿大人在中国被拘留真的被认为是与孟案相关，这反而会使他们认为，是中方把事件政治化，到了美国法庭陪审团的阶段，也有可能对陪审团成员产生负面影响。也就是说，目前看来政治的干预可能不是最有利的途径。
加拿大的法院在听审引渡案件之时，应该会根据加拿大本土公共政策案例法的前例，来权衡引渡请求所指控的罪行是否具有政治性质，以及美方检察官行使提诉裁量权是否基于政治报复动机。在检察官提诉时不可避免行使的裁量权问题上，本文首引用的萨克斯和罗奇之问——为什么其他违反伊朗制裁案的企业高管未被抓——将受到瞩目，但是正如古举伦所说，孟女士面对的是一个银行欺诈的指控，在有直接取证的情况下，企业高管被诉诸于刑事责任早有前例。
特朗普有权干预孟晚舟案吗？
希腊悲剧（也用于喜剧）里有一个“来自机器的神祗”（拉丁语为 Deus ex machina）的传统：当一个故事的情节面对看似无法解决的问题时，突然通过意外和看似不太可能发生的事情来解决，比方说用一个起重机把扮演上帝的演员带到舞台上，由祂来解决一个无法解决的剧情，把故事带到一个快乐的结局。
特朗普是否会成为孟晚舟案的“希腊神祗”？他能否行使行政权干预孟晚舟案件？他的干预又将如何下手？美国法律专家对此有不同的看法。
我访问的西蒙律师认为总统不得干预司法过程。但美国宪法专家布鲁斯•费恩（Bruce Fein）在接受中国国际电视台访问时表示，特朗普可能出手干预。
总体而言，负责监督刑事诉讼的司法部长由美国总统任命，并最终向总统报告。国务卿也处于类似地位。所以至少在理论上，总统有能力行使他的权力，并指使他的内阁成员采取具体行动。虽然司法部在历史上享有一定程度的独立性，也受到白宫的尊重，但这并不能阻止特朗普测试传统的界限。
有不少人认为今年6月特朗普与习近平进行的“电话交易”，反转对中兴的禁售令，已经对美国司法行政分权的所谓“原则”打嘴。然而，此事虽然延续了特朗普本人缺乏对司法独立尊重的印象，但我认为，中兴的禁售令是基于中兴违反了与美国司法部的和解协议，这个协议是基于法律程序判决中兴确实违反美国法律的结果，然而美国商务部在监督和解协议的执行时判出禁售令，已经归属于行政权范畴，因此严格说特朗普的干涉不算“越权”。
在这个背景下，尽管特朗普干预孟晚舟案最简单而有效的方法，是向美国司法部和纽约东区法院施加压力，迫使将孟的名字从密封的起诉书中删除，但这将会在美国法律界、政治界和舆论界造成轩然大波。这也是目前他的团队劝他别插手的原因。
即使基于“司法独立”原则，特朗普选择不干涉司法部的工作，他仍然可以利用他对国务院的行政管辖权参与其中。司法部的国际事务办公室汇总了必要的引渡请求文书工作之后，这些文件随后被送到国务院，由国务院将这些文件传送到加拿大的美国大使馆。在孟的情况下，这些文件需要交给加拿大司法部。所以至少在理论上，特朗普可以指示国务院不要将引渡请求转交给加拿大，虽然国务院不传送司法部准备和要求的引渡文件很不寻常。
根据加拿大司法部的一份声明，美加引渡条约规定美国必须自孟女士被捕之日起60天内提出全面正式引渡请求，在收到正式请求（目前媒体报道美方尚未发出）之后，司法部官员还有30天时间来决定是否签发正式启动引渡程序的令文，然后依此安排引渡听证会。这些期限与中美贸易谈判的90天重叠。因此即使特朗普要把孟晚舟当成谈判的筹码，他能否在关键时间节点拿到令他满意的交换条件，也是个问题。
有些来自中国国内的评论，似乎寄望特朗普扮演希腊悲剧里从天而降的神祗，为孟晚舟带来一个happy ending（好的结局）。但如果孟晚舟真的成为中美贸易谈判的棋子，这其实对中国未必是好事。
目前看来，孟晚舟刚在加拿大被拘留之际，美国的舆论有一定分歧。如前所述，有不少人质疑这次拘捕和引渡的“智慧”，然而随着事件不断发酵，加上加拿大人在中国被捕，特朗普的言论反而可能构成整合美国内部意见的驱动力。随着更多证据的披露，可能造成更多反弹，反而为中美贸易谈判增加更大的不确定性。比方说，《华盛顿邮报》在上周发表卡拉贝尔反对逮捕孟晚舟的文章，虽然未能代表《华盛顿邮报》官方的看法，但是仍然引起各界的关注，也受到国内媒体引用和流传。
但在这个周末，《华盛顿邮报》的官方评论表态：“特朗普不应就美国刑事诉讼与中国谈判。” 理由是：尽管特朗普可以行使行政权阻止对孟女士提出诉讼，但这将会违反美国的惯例，就是总统不应该干涉刑事调查。如果中国或任何其他国家从这样的论调里得到了错误信息，认为他们可以通过政治手段干预美国司法程序，这将会使得其他政权拿美国人质来作为政治交易的筹码。
我认为把“解救孟晚舟”的希望寄托在特朗普身上很危险。除了目前特朗普的团队劝阻他的干预之外，更重要的是，特朗普面临的通俄门调查接近收官，同时前律师柯恩因为付封口费违反美国竞选经费法被判坐牢三年，据美国媒体报道，特朗普已经与他的律师讨论面对弹劾程序的可能性。在这些排山倒海而来的个人法律危机面前，除非特朗普有意声东击西，把注意力从自身法律之祸上移开，或是像他以前的一些做法一样，不按牌理出牌，凭个人冲动行动，否则，在孟晚舟案中，特朗普能否成为一个希腊悲剧中凌空而降的“神祗”式人物，很有疑问。
即使中美关系不能完成happy forever（永远幸福）的童话，我们都寄望中美贸易争论至少在90天期限内能有一个“happy ending”。但是，中美双方都应该视进一步政治化为下策。我们应该记得，特朗普的干预固然缓解了中兴禁售令所带来的危机，但并没有因此提高中方在贸易谈判中的姿态。对于孟晚舟案，正如华为在孟晚舟保释听证会期间的一份声明中表示的：“我们完全相信加拿大和美国的法律制度将会得出公正的结论。”
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