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19 February
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传阅:平权与法律的辩证:美国存在制度性的种族歧视吗?

王建勋(作者系中国政法大学副教授)

种族歧视问题在美国是一个极其敏感且争论激烈的话题。美国到底存不存在种族歧视?如果存在,它是什么样的种族歧视?我在最近的一些文章和讲座中表示,美国已经不存在法律或者制度上的种族歧视;如果说那里还有种族歧视的话,也是心理或者文化上的,而这种歧视是很难根除的——如果不是不可能的话。一些朋友对此表达了不同看法,彭纳先生为此专门撰文商榷。(彭纳全文)[1]现在我就彭先生提出的一些质疑进行回应,也进一步阐明我对美国种族歧视问题的看法。

没有证据表明美国存在制度性歧视

彭先生认为美国存在制度性种族歧视而举出的证据之一是,美国公民自由联盟(ACLU)发布的警察逮捕大麻持有人的数据。该数据显示:“黑人因为持有大麻而被捕的机率是白人的3倍以上,而两个族裔在12岁以上持有大麻人数比例几乎相同。”“2018年黑人持有大麻比例为17.8%,白人比例为16.5%,”而因持有大麻被捕的比例,“黑人为10万分之567,而白人人仅有10万分之156。”

单纯从这一统计数据上来看,针对黑人的种族歧视,似乎是不容辩驳的。为了核实彭先生的说法,我查阅了美国公民自由联盟2020年发布的报告,[2]发现其关于大麻持有比例的数据来自美国卫生与公共服务部(U.S. Department of Health and Human Services)的下属机构毒品滥用与精神健康服务局(Substance Abuse and Mental Health Services Administration)。该机构是如何获得这种数据的呢?它怎么知道有多少比例的黑人和白人持有大麻?

阅读后我发现,它是通过对不特定的人抽样访谈的方式获得的。众所周知,这种访谈的方式在获得统计数据的时候十分常用,而且经常很有帮助,但是,在对受访者是否持有或者使用大麻进行访谈的时候,有理由怀疑通过这种方法获得数据的真实性,因为常识告诉我们,凭什么受访者对自己是否持有或者吸食大麻说实话?这毕竟是个极其敏感的话题,而且还事关违法犯罪。

我的怀疑并非空穴来风,在查阅了一些文献资料之后,确实发现了有不少研究专门分析受访者对持有或者使用毒品(包括大麻)这样的问题是否撒谎。譬如,一项对627位芝加哥成年人是否使用大麻和可卡因的研究表明,跟白人和拉美裔相比,非裔受访者更可能在受访时少报或者撒谎——通过对受访者的头发、唾液或者尿液检测对比发现。对于是否使用可卡因,非裔比白人撒谎的可能性大10倍;对于是否使用大麻,该项研究中的109位白人无一撒谎,而191位非裔受访者中每8人就有1人撒谎。[3]

一项对839位中年人(包括642位越战退伍老兵)的毒品使用自我报告(self-report)与头发检测对比研究表明,非裔对可卡因使用撒谎的可能性比白人大20倍,对大麻使用撒谎的可能性比白人大两倍。[4]一项对290位年轻非裔城市男性(高血压患者)使用毒品情况的研究发现,尽管45%的受访者(131位)都吸食了毒品,但是,只有19%的人(48位)如实相告。[5]

类似的研究还有很多,无需一一列举,它们在很大程度上表明,如果对于非裔使用或者吸食毒品的统计数据来自于受访者的自我报告,那么,数据的真实性是令人怀疑的。既然如此,所谓“这两个族裔(即非裔和白人)在12岁以上持有大麻人数比例几乎相同”的看法,就是站不住脚的。用这样的数据来与这两个族裔持有大麻被捕的比例进行对比,也就没有说服力了。

其实,非裔因为持有或者吸食大麻而被捕的比例之所以比较高,一个可能的原因是,他们从事暴力犯罪的比例远高于白人,而警察在破获这些暴力犯罪的过程中,搜查犯罪嫌疑人持有或者吸食毒品的可能性也大得多,他们因此而被捕的概率比较高,也就不足为怪了。譬如,2018年非裔犯(故意)杀人、强奸、抢劫以及重伤罪的比例分别是53.3%、28.6%、54.2%和33.7%,远远高于其在整个人口中的比例(12%左右)。[6]

还有,如果说非裔因为持有或者吸食大麻等毒品而被捕的比例比较高是因为种族歧视的话,那么,是谁在歧视他们呢?众所周知,非裔因为持有或者使用毒品而被拘捕的地方往往是在大城市,而这些大城市的警察局中白人往往并非多数。譬如,纽约市的警察局在2020年一共有35000多名警员,其中白人占47%,而非裔和其他少数族裔则占53%。洛杉矶市警察局的警员在2019年有10000多名,白人只占30.9%,而非裔和其他少数族裔则占将近70%,拉美裔警员人数最多,占48.8%。首都华盛顿警察局2017年时大约有3800名警员,非裔占52%,白人只占36%。亚特兰大市警察局2013年非裔占58%,白人仅占37%。底特律市警察局2013年非裔占63%,白人只占33%。如果说警察歧视非裔的话,那么,难道是非裔警察歧视非裔犯罪嫌疑人?那还是人们热衷于讨论的白人歧视黑人意义上的种族歧视吗?

为了证明其美国存在制度性种族歧视的看法,彭纳先生举出的另一个证据是:“美国量刑委员会2017的一份问卷调查显示,在相同的罪名下,非裔男性获得的刑期会比白人男性长20%。这种不平衡的刑罚也体现在死刑方面。自1976年以来,差不多35%的死刑犯为非裔,尽管他们的人口比例仅为12%。由于检控官们在起诉非裔被告时更偏向于选择联邦死刑,也就造成非裔被告人获得死刑的可能性高出白人被告4倍。”

这样的数据看起来似乎很能说明非裔受到了歧视,但同样经不起推敲。众所周知,法官在量刑时考虑的因素很多,同一类型案件的细节也是千差万别,并非只要罪名相同,刑期就一定相同,否则,在刑法中也不会规定同一个罪名刑罚却有很大的弹性空间了。更何况,在美国,由于实行联邦制,各州的刑法对同一罪名的刑罚往往大相径庭。譬如,同样是强奸罪,加州与犹他州的刑罚就差别甚大。

为了更加直观地说明这个问题,不妨举个真实的例子。在2008、2009年,在弗罗里达州分别发生了两个持枪抢劫案。一个抢劫犯是白人(19岁男性),抢劫的对象是在进行毒品交易的人;另一个是黑人(21岁男性),抢劫的对象是一家比萨餐馆和一个加油站。结果,前者被判监禁两年,而后者被判监禁26年,可以说是天壤之别。而且,审理这两个案件的竟然还是同一位法官。为什么会差别这么大呢?法官究竟在量刑时考虑了什么因素?

当有人对这两个案件的量刑差别提出质疑后,法院专门对此进行了回应,指出这两个案件之所以量刑不同,是因为一方面,那个白人抢劫犯在调查和审理过程中表现得配合、诚实、直率,交代了其他几个共同被告的信息,并且在审理其中一个共同被告的时候协助作证,使司法机关得以顺利地破获整个案件并完成审理;另一方面,他抢劫的对象是正在进行毒品交易的犯罪嫌疑人。比较起来,那位黑人抢劫犯则没有这样有利于获得较轻处罚的情节,而且,他抢劫的对象是正在餐馆和加油站工作的雇员。[7]这些案件细节的差别,很难进入统计资料中,因而无法进入人们的视野。无论如何,因为是同一罪名而刑罚不同,就说是因为种族歧视所致,未免过于轻率了。

我们再来看看彭先生提出的死刑犯比例问题。毋庸讳言,非裔被判死刑的比例确实比较高。比如,截止到2020年10月1日,被判死刑尚未执行的非裔美国人有1062人,占所有死刑犯的41.60%,[8]远高于非裔美国人在整个美国人口中的比例(12%左右)。问题是,这是种族歧视的后果吗?答案是否定的。只要我们弄明白什么样的人才有可能被判处死刑,就不难理解其中的缘由了。在美国,一个人被判处死刑最大的可能性是因为他犯了(故意)杀人罪,其他罪名适用以及被判死刑的寥寥无几。那么,非裔美国人犯(故意)杀人罪的比例是多高呢?2018年的数据显示,高达53.3%。[9]也就是说,2018年美国超过一半的杀人凶手都是非裔美国人。从这一数字来看,非裔死刑犯的比例达到41.60%也就不足为怪了,并非什么种族歧视的产物。

彭纳先生说:“由于检控官们在起诉非裔被告时更偏向于选择联邦死刑,也就造成非裔被告人获得死刑的可能性高出白人被告4倍。”不知道彭先生在哪里找到的证据,这种说法令人费解,检控官们为何倾向于选择“联邦死刑”?众所周知,美国的死刑判决大都是由各州做出的,联邦死刑判决少之又少,最终被执行死刑的人更加罕见。截止到2021年1月16日,被判处联邦死刑等待执行的犯人一共只有49位,其中白人21位(42.96%),黑人20位(40.82%),拉美裔7位,亚裔1位。[10]自1963年以来,被执行联邦死刑的犯人只有16位。而且,检方提议对被告适用联邦死刑十分困难,因为提议死刑的最终决定权在联邦司法部长手里,其他任何检察官都无权自行决定,不像在各州里一样,地方检察官即有权决定提议适用死刑,而非只有州司法部长有权决定。当然,联邦死刑判决最终是由陪审团决定的,而且必须是全体一致决定。

另外,彭先生还指出:“在面对死刑审理的过程中,非裔获得的法律资源也是严重不足,法庭或者政府给死刑被告指派的律师也不能全身心的投入。让为死刑辩护变得越来越困难的另一原因,是政府不断的削减甚至取消了死刑被告获得联邦法律援助金费的资格。”这种笼统的说法很难表明存在着对非裔的种族歧视,法律资源象其他资源一样,几乎永远都是稀缺的;政府把钱用在为死刑被告的法律援助上,可能就无法用在打击拐卖妇女儿童或者强奸犯罪上。

文化或者心理上的歧视vs. 制度或者法律上的歧视

针对我关于美国只存在文化或者心理上种族歧视因而无法通过制度消除的看法,彭先生说:“个人歧视存在于内心、无法在制度上消除也是王建勋在讲座当中提到的,可是引用这个理由来为制度性辩护会有一个很大的问题:制度或者制定法律的目的是要消除个人内心的东西吗?就好像你也可以引用此理由为制度性贪腐辩护:没有法律允许贪污,即便所有官员贪污也都是他们个人内心的贪欲造成的,因此制度性贪腐不存在。”

对此,我的回答是:第一,制度或者法律很难消除个人内心的东西,尤其是他们对某个人或者某件事的看法,包括所谓的种族歧视。如果一个人内心里歧视或者看不起另一个人,什么样的法律或者制度能够把他(她)内心里的想法消除呢?别说消除,什么样的法律或者制度能够发现或者揭露出一个人内心的想法呢?法律不能惩罚“思想犯”在法治社会里是一个基本共识,也是法治的一个基本原则。第二,对于彭先生类比的“制度性贪腐”,在我看来,法律上仅仅禁止贪污或者规定贪污是一种犯罪,并不表明一个国家就消除了制度性贪腐,因为能否消除制度性贪腐,还需要其他很多制度安排,需要对权力进行制约,需要分权制衡,需要司法独立,需要新闻出版和言论自由受到保护等。当一个社会有了这些必要的制度安排之后,或者说,当一个社会确立了法治和有限政府之后,制度性贪腐才可能会被消除。第三,即使在一个社会确立了法治和有限政府之后,官员个人内心的贪欲也不能完全被消灭,但是,由于他们被抓住的概率大大增加,他们不敢再象那些前法治国家的官员一样肆无忌惮。必须承认,贪欲是人性的一部分,会永远存在,关键在于能否从制度上约束当权者的行为,而不是消灭他们的贪欲。优良的制度高明之处在于,即使当权者有贪欲,他也必须得收敛,欲望只能存在于内心中,而不能表现为行为。法律不会惩罚他的内心,但是会惩罚他的行为。

值得强调的是,文化或者心理上的种族歧视不像制度性歧视一样,除了歧视者本人之外,其他人是很难知道歧视的方向的。也就是说,这种意义上的种族歧视,可能是白人歧视黑人,也可能是黑人歧视白人,或者黑人歧视黄种人,或者黄种人歧视黑人,或者黑人歧视拉美裔人等,存在着任何一种可能性。这种意义上的种族歧视,就像因为财富、职业、教育、长相、身高、户口等而产生的内心歧视一样,可能是无时不在、无处不在的。歧视,就像妒忌、贪婪、放纵等一样,或许也是人性的一部分,我同样怀疑人类能否消除它。企图消除它的举措,很可能比它本身带来的罪恶更大。

将近两百年前,托克维尔在考察了奴隶制仍然存在的美国之后即预测到,即使有一天奴隶制被废除了,种族歧视问题也可能会长期存在,原因之一是现代奴隶制与古代奴隶制不同,奴隶和奴隶主之间肤色不同,一看便知,双方在其他方面的差异当然也很大。而且,他发现,在当时作为自由州的北方,人们对黑人的歧视反而比南方蓄奴州还要厉害,因为在那里没有法律上的障碍让奴隶和奴隶主混在一起,而这是当时的白人非常担忧的。[11]无论是美国的国父们,还是托克维尔,都对奴隶制将来废除之后奴隶的去向问题忧心忡忡,因为他们敏锐地感受到,让非裔和白人将来自由而和平地生活在一个社会中非常困难的事情。尽管美国后来的历史发展表明,非裔和白人并非不能共同生活在一个社会中,但他们担忧的种族歧视问题——无论它是个真问题还是个宣传制造出来的问题,到今天依然在困扰着美国。

彭先生说:“一个执法制度允许或者纵容警察团体在执法的时候掺杂个人歧视,那么我们就可以得出制度性的结论。”上面的讨论表明,既然彭先生提供的数据资料根本都不能证明警察执法过程中存在着针对非裔的种族歧视,怎么能证明美国的“执法制度允许或者纵容警察团体在执法的时候掺杂个人歧视”?如果无法到警察的内心里去看看的话,彭先生是如何知道警察在执法时“掺杂个人歧视”的?

至于彭先生提到的纽约等23州法律禁止公众查阅警局内部对警察的违规调查记录,并不能证明这样的法律是基于种族歧视而设,它们并没有针对不同的种族采取不同的制度安排。当然,这样的法律是否合理,是否违宪,质疑的人们完全可以诉诸司法对其进行挑战。但是,这已经是跟所谓种族歧视无关的问题了。

“平权行动”是一种逆向歧视

针对我对“平权行动”(affirmative action)的批评,彭先生说:“虽然王建勋在美国制度性歧视的问题给予否认,但是说到这些年华人中闹得沸沸扬扬的平权运动(Affirmative Action) 却毫不掩饰地定性为反向歧视。”“平权运动的支持者基本引用罗尔斯差异原则 (Difference Principle)以及美国历史对黑人直到今天还存在的伤害进行辩护,而反对者们却不能以父债子还的理由进行还击。比如王建勋在讲座中引用爷爷杀人不能让孙子进监狱的说法就非常荒谬,因为他完全忽略造成美国黑人在普遍的竞争中处于劣势的问题恰恰是社会历史造成的,需要社会来承担,不能让“杀人爷爷“的孙子进监狱就不能在录取之前考虑折扣一下他们起点的优势吗?”

从政治哲学和政策后果的角度深入分析“平权行动”是否具有正当性,无疑需要长篇大论,这里仅仅针对彭先生的指摘,概要地谈几点我对这一问题的看法。首先,我反对平权行动,是因为它在道德上是不正当的。之所以说平权行动在道德上没有正当性,是因为基于种族或者肤色的歧视——不论是对哪一个种族或者肤色的歧视,都是背离正义的。对黑人的种族歧视是不正义的,对白人的种族歧视也是不正义的。而且,用对白人的种族歧视来矫正对黑人曾经的种族歧视,同样是不正义的。哪怕是为了正当的目的,推行一种不正义的制度,也无法改变其不正义的本性。目的和手段是两回事,目的的正当性无法证明手段的正当性。

其次,平权行动违反了美国宪法第十四修正案的平等保护原则,因为平等保护意味着任何人都不能因为其种族或者肤色受到制度性歧视,不论是黑人,还是白人,抑或是拉美裔或者亚裔人等。平权行动是一种基于种族或者肤色对特定个人的优待,无疑是对其他种族或者肤色人群的歧视。种族或者肤色是一个人无法改变的基本特征,用它作为衡量一个人应否被录取或者招聘的标准之一,是一种赤裸裸的种族歧视,就像历史上非裔遭受的歧视一样。

作为非裔的托马斯大法官(Justice Clarence Thomas)曾指出,第十四修正案的平等保护条款明确地禁止考虑种族因素,禁止基于种族的平权行动或者优待。他意味深长地说:“在那些旨在奴役一个种族的法律和为了推销某种当下的平等观念而制定的基于种族分配好处的法律之间,有一种‘道德和宪法上的相似性’。政府无法使我们平等;它只能承认、尊重和保护我们在法律面前平等。也许部分地被良好意图推动的平权行动措施,不可能不受制于我们宪法上的政府不得基于种族进行区别对待的原则。”[12 ]

再次,从政策效果的角度来讲,实施平权行动是有害无益的。譬如,经验研究表明,就升学而言,平权行动人为地把一些成绩欠佳的非裔学生送入了大学,但他们在大学里的表现不如人意,辍学率相对较高,法学院学生律师资格考试通过率较低等。[13]同时,平权行动的目的本来在于帮助非裔中的底层,结果受益者却是非裔中的中上层,因为他们更有可能获得进入大学的机会,这样它在非裔中制造了新的特权阶层和新的不平等。而且,平权行动给了很多人钻空子的机会,他们想方设法成为获得优待群体的成员。[14]还有,平权行动造成的逆向歧视,不过是让新的不平等代替了旧的不平等,而这让白人——尤其是白人男性——感到愤怒,深感自己成了受害者,进而加剧不同种族之间的关系。[15]

平权行动背后隐含的一个假定是,非裔在智力上不如白人(和其他族裔的人),所以需要在入学或者就业时对其进行优待。[16]问题是,这样的假定站得住脚吗?有证据表明非裔在智力上不如白人(和其他族裔的人)吗?在教育界、科技界和法律界等领域,不是都有出类拔萃的非裔吗?联邦最高法院大法官托马斯、知名学者索维尔(Thomas Sowell)、计算机顶级专家克莱(Roy Clay Sr.)等,都是成绩斐然的非裔,一点儿也不输其他族裔的人士。

可能有人会说,他们都是个别现象,大部分非裔无法跻身精英群体。其实,各行各业中出类拔萃的非裔有的是,即使从人口比例上讲没那么高,也足以说明,非裔作为一个种族而言,其智力并不比其他族裔差,或者,至少可以说,与其他族裔没有明显的差距。况且,非裔在某些领域表现得比白人和其他族裔更加出色,比如在一些体育运动项目中——尤其是篮球、橄榄球等,非裔占据绝对优势地位,超级球星比比皆是。

彭纳先生说,支持平权行动的人通常依赖罗尔斯的差别原则进行辩护。其实,罗尔斯从来没有在其著作中表达过对平权行动的看法。据其学生弗雷曼(Samuel Freeman)的看法,对罗尔斯而言,所谓的“平权行动”不是公平的机会平等(Fair Equality of Opportunity)的一部分,并且,也许是与其不相容的。在罗尔斯的演讲中,他曾经表明,平权行动也许是对历史上歧视的当下后果进行救济的一种适当矫正手段,但是这意味着,它是临时性的。罗尔斯认为,在一个秩序良好的理想社会中,优待(preferential treatment)与公平的机会平等是不相容的,它与对个人和个人权利的强调——这是自由主义的核心——不符。[17]

彭纳先生指责我提出的“爷爷杀人不能让孙子进监狱”的看法,声称非裔今天的竞争劣势是“社会历史造成的,需要社会来承担,”所以应当“折扣一下他们(白人)起点的优势”。这是一种流行的为平权行动辩护的理由,打动了很多人,但是,我再次强调,它背后隐藏着可怕而不正义的责任观。首先,必须承认,历史上美国的奴隶制和制度性的种族歧视给非裔造成了相当大的伤害,但是,应当让谁为此负责呢?只能让历史上那些奴隶主和实施了制度性种族歧视的人负责,让其他任何人负责都是不公正的,包括他们的子孙后代。更何况,今天的很多白人连奴隶主或者制度性种族歧视者的后代都不是,他们可能是北方自由州白人的后代,也可能是奴隶制或者制度性种族歧视结束后才从欧洲等地移民而来者及其后代。而且,他们当中的一些人可能当时还是废奴主义者,或者为废除奴隶制或者制度性歧视立下了汗马功劳。难道让这些白人为历史上对非裔造成的伤害负责?既然根本无法区分出哪些人应该为历史上非裔遭受的伤害负责,基于种族或者肤色的平权行动必然会让无辜者背锅。这种不分青红皂白、惩罚无辜的归责方式,比“爷爷杀人孙子进监狱”还要糟糕。

其次,彭先生“折扣”一词用得轻描淡写,好像因为平权行动对白人造成的伤害根本不值一提。问题是,凭什么要“折扣”一个无辜者的起点优势?怎么评估这种“折扣”对一个白人所造成的伤害程度?一个因为平权行动而无缘大学教育的白人,一辈子的命运可能会被改变。对于无辜者而言,哪怕这种“折扣”所造成的伤害有限,也是一种无法容忍的恶。

再次,就平权行动的受益者而言,尽管今天的非裔中有很多是奴隶的后代,但也有很多不是,他们的祖先要么是生活在北方的自由州中,要么是后来从拉美或者非洲、欧洲等地移民而来。只看种族或者肤色的平权行动怎么区分这些人?真正的受益者到底是谁?恐怕没有人说得清楚。到头来,该受益的人可能没有受益,不该担责的人却担了责,这就是平权行动的致命缺陷。还有比这更糟糕的出于好意却制造不公的措施么?

彭先生还指出,在联邦最高法院近年审理的几个涉及平权行动的案件中,保守派大法官占优势的法院也有条件地支持了它。的确如此,但是,即使支持平权行动的保守派大法官也认为,它不过是一个权宜之计,是一个临时性的措施,很难在法理上证明其正当性。譬如,在2003年那个密歇根大学法学院招生案中,经常投摇摆票的奥康纳大法官就说,平权行动的期限是25年,过了这个时间段之后,应当采用不问肤色(colorblindness)的政策。[18]其实,正如托马斯大法官在该案的异议意见中所言,如果一项政策在25年之后是不公正的,那么,它现在也是不公正的,继续推行这种政策无非是把不公正延长25年而已。[19]

此外,彭先生还对我引用哈佛对不同族裔学生的录取率数据以反对平权行动提出了质疑。他声称,我引用的数据没有考虑到在过去十几年中非裔申请学生增加的比例——该族裔申请学生增加最多(257%),从录取比例的变化曲线上看,他们的录取率是下降最多的。对于这种说法,我的回答是:第一,非裔学生申请哈佛的比例在过去十几年中之所以大幅度增加,并非是因为符合申请条件或者达到录取标准的非裔学生突然增加了很多,而是因为哈佛为了增加多样性等考虑,采取了更加积极主动的招生策略,尤其是针对非裔中学生(包括给这个群体发送更多的招生材料以及声明提供更多的奖学金等),导致大量成绩平平的非裔学生申请了哈佛,误以为他们能被录取。[20]

第二,即使考虑到非裔申请学生增加的比例,也不能说明平权行动不构成逆向歧视,因为单就大学录取而言,有没有歧视的存在,不应看不同族裔的申请学生有多少,而应看对不同族裔申请学生的录取是否采取了同样的标准,也就是说,只有采取了同样的录取标准才符合平等保护原则,否则,就构成了对一些申请学生的歧视。那么,哈佛是否采取了同样的录取标准呢?根据最近这次哈佛招生被诉案披露出来的信息,从1996年入学的学生(2000届)到2013年入学的学生(2017届),亚裔学生SAT每一个方面的平均成绩都高达767分(满分800),白人学生是745分,西班牙裔学生是718分,非裔学生是704分。[21]毫无疑问,对于SAT成绩相同的申请者而言,非裔学生被哈佛录取的可能性比亚裔学生高得多。对一些精英私立大学招生的研究表明,就同样被录取的机会而言,亚裔学生需要几乎完美的1550分SAT,白人学生需要1410分,而非裔学生则只需要1100分。[22]

哈佛为自己辩护的理由是,除了SAT成绩之外,申请者其他方面的表现也是其录取时考虑的因素,包括学生的个性等。我不反对哈佛(以及其他学校)在录取时对申请人多种因素的综合考量,但是,把种族或者肤色这种申请人无法改变的东西作为考虑因素之一,无疑是一种偏见,是一种歧视。人们长期以来反对种族歧视,不就是反对这种把种族或者肤色作为区别对待人们的考虑因素吗?如果人们认为历史上非裔仅仅因为其种族或者肤色在入学或者就业时遭到区别对待构成种族歧视的话,那么,为何今天白人或者其他族裔仅仅因为其种族或者肤色在入学或者就业时遭到区别对待就不是种族歧视了呢?这不是双重标准吗?

也许有人会说,哈佛等大学把种族作为录取考虑因素之一,是因为增加学生群体的“多样性”。问题是,即使承认“多样性”本身有一定的价值,难道为了所谓的“多样性”,就可以牺牲平等保护的原则?就可以背离正义?我不反对对“多样性”的强调,但它更多的时候应当是一个自然而然的结果,不应当背离平等和正义这种对于一个自由社会而言更加根本的价值。人为地制造“多样性”不仅与其目的适得其反,而且会带来让人无法容忍的不义。实际上,过去几十年来美国大学对“多样性”的迷恋,已经造成了学生群体乃至整个社会的分裂和敌对,以及对西方文明和文化传统的藐视,逐渐背离了大学的目的。[ 23 ]

最后,有必要再次强调,我认为美国不存在法律或者制度上的种族歧视,如果说那里还存在种族歧视的话,它是心理或者文化意义上的;平权行动是一种逆向歧视,它在道德上是不正当的,在宪法上是违反平等保护的,在实施效果上是有害无益的。

注释:

1,彭纳:“美国对黑人有制度性歧视存在么?”,刊于公号“一枚园地II”2021年1月25日。

2,https://www.aclu.org/sites/default/files/field_document/tale_of_two_countries_racially_targeted_arrests_in_the_era_of_marijuana_reform_revised_7.1.20_0.pdf。2021年1月27日访问。

3,Fendrich, Michael, and Timothy P. Johnson. 2005. “Race/Ethnicity Differences in the Validity of Self-Reported Drug Use: Results from a Household Survey,” Journal of Urban Health 82(2, Supplement 3): iii67-81.

4,Ledgerwood, David M. et al. 2008.“Comparison between Self-report and Hair Analysis of Illicit Drug Use in a Community Sample of Middle-age Men,” Addictive Behaviors 33(9): 1131-1139.

5,Kim, Miyong T, and Martha N. Hill. 2003. “Validity of Self-report of Illicit Drug Use in Young Hypertensive Urban African American Males,” Addictive Behaviors 28(4): 795-802.

6,https://ucr.fbi.gov/crime-in-the-u.s/2018/crime-in-the-u.s.-2018/tables/table-43。2021年1月27日访问。

7,https://www.politifact.com/factchecks/2020/jun/17/facebook-posts/was-race-only-difference-sentencing-two-defendants/#sources。2021年1月28日访问。

8,https://deathpenaltyinfo.org/policy-issues/race/race-and-the-death-penalty-by-the-numbers。2021年1月28日访问。

9,https://ucr.fbi.gov/crime-in-the-u.s/2018/crime-in-the-u.s.-2018/tables/table-43。2021年1月28日访问。

10,https://deathpenaltyinfo.org/state-and-federal-info/federal-death-penalty/list-of-federal-death-row-prisoners。2021年1月28日访问。

11,Tocqueville, Alexis de. 1990. Democracy in America. Vol. I. The Henry Reeve Text. New York: Vintage Books. Pp. 356-381.

12,Adarand Constructors, Inc. v. Pena, 515 U.S. 200 (1995).

13,Sander, Richard H. 2004. “A Systemic Analysis of Affirmative Action in American Law Schools,” Stanford Law Review 57(2): 367-483. Peter Arcidiacono, and Michael Lovenheim. 2016. “Affirmative Action and the Quality-Fit Trade,” Journal of Economic Literature 54(1): 3-51.

14,Sowell, Thomas. 2004. Affirmative Action Around the World: An Empirical Study. New Haven: Yale University Press.

15,Lynch, Fredric R. 1991. Invisible Victims: White Males and the Crisis of Affirmative Action. Praeger: New York.

16,美国最高法院大法官托马斯(Clarence Thomas)在1995年裁决的一个案件中表达了这种看法,他本人就是一位非裔。见:Missouri v. Jenkins, 515 U.S. 70 (1995)。

17,Freeman, Samuel. 2007. Rawls. London: Routledge. Pp. 90-91. 罗尔斯的另一位学生内格尔(Thomas Nagel)同意这种看法,参见:Thomas Nagel. 2003. “John Rawls and Affirmative Action,” Journal of Blacks in Higher Education 39(Spring): 82-84.

18,Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003).

19,Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003).

20,Arcidiacono, Peter, Josh Kinsler, and Tyler Ransom. 2019. “Recruit to Reject? Harvard and African American Applicants,” NBER Working Paper26456.At:https://www.nber.org/system/files/working_papers/w26456/w26456.pdf. 2021年2月2日访问。

21,https://www.thecrimson.com/article/2018/10/22/asian-american-admit-sat-scores/。2021年2月2日访问。

22,Espenshade, Thomas J., Chang Y. Chung, and Joan L. Walling. 2004. “Admission Preferences for Minority Students, Athletes, and Legacies at Elite Universities,” Social Science Quarterly 85(5): 1422-1446. Espenshade, Thomas J., and Alexandria Walton Radford. 2009. No Longer Separate, Not Yet Equal: Race and Class in Elite College Admission and Campus Life. Princeton, NJ: Princeton University Press.

23,MacDonald, Heather. 2020. The Diversity Delusion: How Race and Gender Pandering Corrupt the University and Undermine Our Culture. New York: St. Martin’s Press. Frederick R. Lynch. 2001. The Diversity Machine: The Drive to Change the White Male Workplace. 2nd ed. New York: Routledge.

 
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