传阅：租界里的法律故事
周大伟
（一）
在大师钱钟书先生的小说《围城》里，主人公方鸿渐谈情说爱时总愿意用外文来表达那些多少有些刺眼肉麻的词语，此时，方鸿渐觉得自己“正像政治犯躲在外国租界里活动”。意思是说，生活在上海滩上，却在用西方书函来向女士们示爱，可以减轻不少尴尬和羞涩；好比当年那些政治犯在租界内活动，可以躲避中国法律的约束。
钱钟书这句有些调侃意味的话语，本意是为了讥讽那些上海滩上小知识分子的酸腐。但无意中却扯出了一个晚清民初时期的经典法律图案：躲进租界里的某类人的法律生态。
这事儿说来话长，还得从100多年前发生的那些人和事说起。
很多细心人可能已经注意到，在清末民初那个年代，那些活跃在大城市里的革命党（当然包括共产党在内）人，在遇到危险时第一个想到的就是 —— 往“帝国主义的”租界里跑；如果类似上海滩上那样的英租界、法租界还觉得不够安全，就往更大、更远的租界里跑（比如，香港和澳门）；如果还不行，那就只好流亡欧美和日本了。假如在租界里不幸被“红头阿三”（上海人称租界巡捕房里的带着红顶帽子的印度人）捕获，他们第一个想到的，就是千万不要让租界法庭把自己引渡给中国当局。因为，租界里的“帝国主义列强”再凶恶，总还是要走个“正当的法律程序”，甚至还可以请律师为自己辩护几个回合，通常或保释出狱，或被判个三五年监禁，出来又是一条好汉。假如真的被“引渡”给了当时的“中国政府”，轻则绑赴菜市口“就地正法”，重则株连九族、“满门抄斩”。
租界既是中国领土但并不受中国政府直接管辖，但租界里又居住着大批中国居民。尽管租界和中国政府管辖的地带往往仅有一河、一桥或一路之隔，但它使得中国大一统的政治局面出现一道缝隙。这道缝隙在清朝政府、北洋政府、南京政府的统治系统中，形成持不同政见者或反政府力量可以利用的灰色政治空间。在危难时刻，中国近现代史上的不少著名人物，例如康有为、梁启超、章太炎、蔡元培、吴稚晖、陈独秀、廖承志等人都曾利用这个灰色政治空间保住了性命或成功逃脱。
1840年的鸦片战争失败后，满清政府被迫打开国门，开放通商口岸，准许外国人来华经商、行医、办学、旅行和传教。但是，一旦这些居住在在中国的外国人遭遇到法律问题（比如刑事和民事案件），应该由哪个法院并适用什么法律来审理呢？在当时，这的确是个极大的难题。
当年的中国政府为了维护“主权”，当然主张要由中国自己的“衙门”审案并适用中国自己的律例。可是洋人们却断然不肯接受。他们提出的一个重要理由就是，中国的法律与当时的“文明国家法律”相比，实在太落后了。其中最让洋人们无法接受的就是“中国衙门”里“刑讯逼供”的滥用。南宋之后，元、明、清三个朝代，中国法律史上有一个很不光彩的主题，就是“酷刑的泛滥”。那时候，中国各地的衙门、监狱和刑场上，每日鞭杖之声不断，受刑人惨叫之声此起彼伏。甚至鞭笞火烫、凌迟砍头、剥皮抽筋等酷刑层出不穷。在许多来华经商、旅行和传教的西方人眼中，那些戴着沉重的枷锁被铐在衙门门前示众或被剥光衣服五花大绑地游街的罪犯们，是晚清时期这些西方人回到自己的故乡时向乡亲们津津乐道的“中国城市风景”。
1839年3月10日，林则徐作为钦差大臣抵达广州。在禁烟文告中，他责令外国鸦片贩子三日内必须呈缴鸦片并签署保证书，若有再贩，“一经查出，货尽没官，人即正法，情甘服罪”。当时很少人想到这个文告竟为日后中英冲突埋下隐患。从中国人的立场来看，林则徐的做法没有什么不对，中国官人自古以来就是这种思维方式和一贯做法。但是，英国人却强烈抗议。英国人的逻辑是，一个人犯了法，必须经过法院的合法程序进行审判，根据其行为触犯法律的程度给予恰当的处罚。而“人即正法”，未经合法审判就被处死，显然有违英国人的程序正义的原则。可当时中国的“法院”在哪里呢？
自1843年租界在上海开辟后，西方列强凭借条约中关于领事裁判权的规定，在租界内设立了领事法庭（Consular Courts）。租界内的外国人违法犯罪则可以不受中国法律的制裁，由各国驻沪领事自行审理。1868年4月，根据上海道台和英美等领事商订的《洋泾浜设官会审章程》，在英美租界设立了会审公廨。会审公廨是上海历史上在特殊时期、特殊区域成立的一个特殊司法机关，由道台任命中方专职会审官（谳员），与外方陪审官（领事）会同审理租界内与华人有关的诉讼案件。由此，租界成为“国中之国”。
从此刻开始到后来的一百多年里，有关中国的法律中的绝大部分问题的来龙去脉，人们都不得不从与西方的关系中加以理解。整个一部中国近现代的法律发展史，其实就是一部中国法和外国法、中国政府和外国政府之间冲突博弈而又调适妥协的历史。
在目前流行的历史教科书里，通常是以帝国主义的“阴谋论”来解释上述现象的。这种说法认为，帝国主义蔑视中国的法律，隐藏在背后的动机是想逃避中国法律的制裁，抗拒中国皇帝的权威，达到践踏中国主权的目的。这一说法至今仍然是大学法学院法制史课程考试乃至中学生高考试卷的标准答案。
“己所不欲，勿施于人”，这是中国儒家文化中的盖世格言。对于那些来华经商、行医、办学、旅行和传教的外国人而言，这样的残酷律例能不设法“回避”吗？这样的皇帝权威能不“抗拒”吗？还有，这样的“国家主权”充其量也只是和紫禁城里那些皇亲国戚的荣辱有关，它究竟和那些缺乏人权保障的普通百姓的福祉又有多大关系呢？
在人类历史长河中，腐朽的、缺乏人道主义的司法法律，为新的文明体系所取代，是一个必然的普遍的规律。吊诡和不幸的是，当这两种不同文明体系的司法冲突是和侵略与被侵略、先进与落后、傲慢与屈辱联结在一起的时候，我们该如何理性地判断其冲突的价值呢？是将正反两者一并谴责呢？还是站在国际和近代的层面来避免判断的误区呢？显然，一百年前租界里发生的法律故事，给中国法律界提出了过于苦涩并沉重的研究课题。
（二）
说到租界里的法律故事，无论如何也绕不开发生在公元1903年的那个惊天大案 —— “苏报案”。
公元1903年，距离爆发辛亥革命还有8年的时间。这一年的年景，有人称其为“晚清如一张老化的旧唱片，虽已五音不全，唱针却还在上面划拉着那最后的几圈沟纹。”此刻，在中国北方的古老皇城四周，一切都还显得平静而单调。在紫禁城的晨钟暮鼓声中，北京城里的遗老遗少们竟很少注意到，在千里之外中国的另一个城市——上海，这个曾经“东南海滨的三等县城”，已经在“现代化”的道路上遥遥领先、愈行愈远。
当时，上海的现代化程度，超出了当时中国任何的一个城市。尤其是，在十里洋场的上海租界，自19世纪中叶起，已经有了其他城市没有的现代传媒报纸以及专科学校，甚至通过法律移植和展开立法，已经有了近现代意义上的法庭，在司法转型的道路上上海租界已经先行一步。“苏报案”就是在这样的背景下发生的。
1903年5-6月间，上海《苏报》先后介绍和发表邹容的《〈革命军》以及章太炎的《驳康有为论革命书》。特别是，章太炎在文章中以饱满的激情、极富感染力的文采赞美革命。而且，文中直呼光绪皇帝之名，“载湉小丑，未辨菽麦”， 这分明是在指名道姓地破口大骂当朝皇帝。此文一出，朝野轰动，举世哗然。一时间，“上海市上，人人争购”。
苏报的上述一系列举动显然激怒了朝廷，加快了清廷查禁《苏报》的步伐。清廷上海道台为此照会各国驻上海领事，要求将当事人捉拿归案。7月初，共有六名“苏报案”涉案人员归案。除去流亡日本的陈范，“苏报案”中真正关键的两位人物便是《驳康有为论革命书》的作者章太炎，以及《革命军》的作者邹容。
对于“苏报案”，清廷目标非常明确：其一，彻底地、永久性地查封报馆；其二，将这些“谤及列祖列宗”的“逆乱”判处凌迟极刑，置于死地。
然而，令清政府羞于承认但又不得不承认的事实是，《苏报》馆设在租界之内，章太炎、邹容等人被捕、在押均在租界工部局掌控之下。这是个“国中之国”，为清政府力所不能及之势力范围。在所谓的“国中之国”中，“外国领事建立了他们自己的西方式的新机构，而不是建立由各种造反政权或内地士绅领袖建立的那种中国式的统治机构……租界拥有征收地方赋税、维修道路、维持市政警察的权利”。
清廷虽然早已下定严惩《苏报》案犯的决心，却只能被迫与各国公使、工部局等商讨、交涉，以图借此杀一儆百，在国内重新树立起日渐滑落的声威。经过多方努力，苏报馆终于在7月7日被封。但租界工部局拒绝引渡嫌犯的态度始终十分强硬。
当时的美国《纽约时报》与英国《泰晤士报》发表的文章基本上反应了西方国家的立场，即认为苏报案是政府镇压改革者的行为，一旦将嫌犯引渡给中国政府，将得不到基本人权保证和公正审判，况且，当时的西方国家已经形成了“对政治犯不予引渡”的共识。租界当局不仅出面、出资为章、邹聘请律师，还严密布控以防其被清政府劫持。一场中外之间争夺案犯、争夺审判权的拉锯战就此开始。
此时，在法庭上对抗的两造，一方是以帝国自居的煌煌天朝，一方是手无寸铁的文弱书生。这是个如此奇特的法庭，双方都请洋律师助阵，官司背后的政治因素，足以使人心惊肉跳。为了胜诉，清廷也专门聘请了几个洋人律师。以往尽管租界公堂上早有外籍律师的出现，但朝廷和庶民双方都延请律师辩护，还是开天辟地第一回。
如果在清政府自己的衙门里，这样的审判恐怕至多是个过场。不出意外的话，章、邹等人便会毫无悬念地被绑赴菜市口被凌迟或斩首。但在会审公廨中，因为公开审理的“阳光”，面对着旁听席上诸多的中外市民，章、邹在法庭上的慷慨陈词，让朝廷顿失威仪。可事到如今，官人们也只好硬着头皮前来出庭。更为有趣的是，当时的朝廷法律人才匮乏，偌大的帝国不得不聘用两位外籍律师作为代理人。如果是在租界以外的“衙门”里，按照《大清律例》的规定，是严格禁止讼师出现在公堂之上的。中国历代统治者都严禁讼师活动，认为他们“以是为非，以非为是，是非无度”，是“挑词架讼、搬弄是非”之徒。不仅对讼师控制司法诉讼的状况感到不安，更在法律上设专条予以打击，如《唐律》将“教唆词讼”明文定为犯罪，使百姓不知讼、不会讼，以达到息讼目的。《大清律例》规定了“教唆词讼”罪，且对于撰造刻印传授诉讼的书，“照淫词小说例, 杖一百、流三千里”。
据传，为了加快引渡嫌犯，慈禧太后甚至不惜开展“夫人外交”，试图通过各国公使夫人的力量，间接说服公使。按中国人的心理，吃人嘴短，但一群公使夫人在酒足饭饱后听到慈禧的来意，便对此次赴宴暗生悔意，她们连忙用劝导的口吻说出：“太后地位品极尊崇，但无权干涉国政，尤其是司法独立，碰都不要碰”。
有趣的是，“法律援助”的概念在“苏报案”审理中首次君临中国大地。章太炎的辩护律师最初是朋友吴君遂筹钱聘雇的，后来出庭的艾里斯律师却是租界工部局出面所聘请的，依据是为因贫困等原因请不起律师的人提供“法律援助”。租界当局的这种举动，特别是法律援助的概念，让清朝官员们百思不得其解：“诸逆律师系工部局代请，该局自谓泰西律法，从不冤人，凡有穷迫不能雇律师者，国家代雇等语。”“闻各犯律师系工部局代请，不知何心？”
在此期间，北京发生的一起政治事件也起到了推波助澜的作用。1903年7月31日，记者沈荩因对中俄秘约进行报道而惨遭酷刑，被活活杖毙狱中。慈禧太后亲自决定将沈荩尽快处死，逐下令采用杖刑。杖刑本来是用棍杖抽打犯人的背、腿、臀部，并不属于一种死刑。对沈荩所执行的杖毙之刑，其实是一种十分野蛮和残忍的人间非刑。沈荩眼睁睁地看着八个刽子手们将自己一棍棍、一鞭鞭地痛打致死，行刑持续了两个小时后，血肉横飞，惨不忍睹，仍未气绝的沈荩痛苦难忍，愿求予以绞毙，最后侩子手用绳索将他勒死。沈荩事件中充斥的野蛮与暴力严重刺激了西方社会，世界各国都对清朝的司法系统、文明程度等产生了深深的怀疑。
在苏报案中，清朝政府不能采取惯用的刑讯逼供方法，如果不是在会审公廨中，而是在清朝的衙门里，审判官根本不可能让章太炎当庭辩解‘载湉小丑’中的‘小丑’二字本作‘类’字或‘小孩子’之解。未等章太炎开口辩解，就会动用大刑，逼其招供同谋‘逆党’。另外，外籍陪审团也不偏重口供证据，当时的会审公廨较注重人证、物证，注重将这些客观证据作为判决的依据。
苏报案中对刑事诉讼程序制度的遵循体现在多方面。比如辩护与控诉双方形式上的平等性；现代律师制度的引入；对证人的询问；有预审程序和审判程序；有相对完整的开庭、法庭调查、法庭辩论、合议等程序。并且，整个审判过程是公开透明的，这从同时期的新闻报道就可看出，符合审判的公开原则。
1904年5月21日，“苏报案”作出最终判决：彼二人者同恶相继，罪不容恕，议定邹容监禁二年，章炳麟监禁三年，罚作苦工，以示炯戒。限满释放，驱逐出境。其他人，除陈范之子陈仲彝交保寻父外，其他三人均行开释。
入狱后，章太炎频频活跃在人们的视线之中，常在报纸上发表诗文，还曾绝食七天以示抗议。邹容于1905年4月3日在狱中病逝，离刑期期满不足三月，终年20岁。章太炎则在出狱的当天就被租界当局送上了前往日本的轮船。伫立在船头的章太炎回望渐渐远去的黄浦江畔的上海外滩，心潮汹涌，难以平复。
如今，在恪守政治正确为主旨的各类历史教科书中，苏报案仍被描绘为“中外反动势力相互勾结的结果，是帝国主义、封建势力联合镇压爱国革命运动的事件”。近年来，海内外对这一结论的质疑早已风生水起。尤其是，从法学研究的视角看，“苏报案”的发生，对中国社会司法转型起到的重要“提速”作用，已经不容置疑。有人说，中国近现代的法治是从上海租界里产生的，难道不是吗？
（三）
鲁迅曾把自己的杂文集取名为《且介亭杂文》、《且介亭杂文二集》、《且介亭杂文末编》。“且介”二字是什么意思呢？最早告诉我答案的是自己的中学语文老师周思源先生（后任北京语言学院中文系教授、中央电视台“百家讲坛”演讲嘉宾）。记得他当年在讲述鲁迅先生的杂文时告诉我们，鲁迅先生这些杂文大都是在租界里（也有人称其为“半租界”，即日租界扩展延伸的地段）写成的，鲁迅从租界二字里各取其一半，即以“且介”二字命名自己的杂文集。鲁迅生命的最后十年里写的那些“匕首和投枪”一类的文章，大都是他在上海日租界里向外投掷完成的。后来，不少人由此对鲁迅的“爱国”、“勇敢”以及“骨头硬”一类品格颇有微词。对这件事，鲁迅自己也从不愿意多讲，因为说出来一定会让他的民族自尊心“很受伤”。
中国共产党的“建党大业”，其实也是在上海的租界里筹办的。因为法租界是中共主要创办人陈独秀、李汉俊、李达等人当时的居住活动地。今天很多人经常去朝圣的中共“一大”会址就坐落在当时的法租界内。在北洋政府执政时代，尽管党禁解除，但对政治犯的迫害从未停止。由此，上海租界便是进步人士活动比较理想的场所。只要不是明目张胆地进行反政府的暴力活动（如暗杀、绑架等），声称保护结社、新闻自由的租界当局大都是睁一只眼闭一只眼。中共早期领导人陈独秀在1921年10月、1922年8月两次被法租界当局拘捕，分别被关了22天和5天，理由是宣传“过激主义”，经有关方面斡旋，分别罚大洋100元、400元了事。陈出狱后，还是“屡教不改”地在法租界活动。自然，出于阶级仇和民族恨，革命党人们对租界的痛骂和声讨始终不绝于耳。在这些人眼里，租界像是块臭豆腐，闻起来很臭，但吃起来特香。
听一位老家在山东牟平的著名法学教授说起过，100多年前，他的家乡附近有个村子，毗邻早年德国殖民者管辖的胶州湾属地。村民们为了寻求“洋旗”的保护，趁着月黑风高的晚上，偷偷地将“租界”的地标向后移动，以便将自己的村子也包括在内。这种“挟洋自重”的自保行为，在当时“万恶的旧社会”里似乎完全可以被理解和原谅。因为民间公认的生存法则是：百姓怕官府，官府怕洋人。后来闹起了“义和团”，又有了“洋人怕百姓”之说，当然指的是百姓中的某些异类。君视民为草芥，民视君为仇敌，这是皇权专制独裁统治的必然结果。从中我们又一次看到，一个腐朽垂危、民心涣散、贫穷积弱的国家，在国难危急的时刻只能处于孤立无援、被动挨打的境地。
据学者吴思的研究，1927年11月26日，重庆聚福洋行与法国吉利洋行签订密约，其实两家是假合资，法方在名义上拥有的1/3股份是’虚股’。中方借用法商之名，挂法国国旗，每年支付’挂旗费’三万两白银。在1911年，辛亥革命前后，中国海关挂号的内港船只中，挂洋旗的船占16%～17%。1924年，这个数几乎翻了一番，超过了32%。挂上昂贵的洋旗到底有什么价值？用聚福洋行黄瑾莹总经理的思路看，这是一笔富于中国特色的物有所值的交易：聚福洋行凭借这块法商的招牌，在那四川军阀混战的防区时代，确实减少了许多麻烦。
租界的存在一直是中国人内心的隐痛。上世纪60年代当小学生时，在大型舞蹈史诗《东方红》里看到过一幕：舞台上，上海外滩一座公园的门口，“华人与狗不得入内”的白底黑字牌子赫然触目，一个个洋巡捕面目狰狞，一群愤怒的中国人在牌子前挥拳扬腿愤而起舞。在今天的中国，老幼妇孺对这个牌子的故事铭记于心，它成了中国近代屈辱史的一个标志。
不过，直到今天，学者们对历史上究竟有没有过这样一个告示牌还在争论不休。从历史档案中，至今没有查到直接写着这样条文的记载，甚至也没有人拍下过任何现场照片。除了个别学者声称亲眼见过这个告示牌以外，它依然匮乏相关的有力证据。
上海学者熊月之先生在《关于上海外滩公园的历史记忆》中提及了一个鲜为人知的史实：当年洋人限制华人很重要的一条理由，就是华人不守公德，摘花践草。有史料记载，在外滩公园允许华人凭券入园后，不少人不顾公益，不听劝阻，在里面狎妓作乐、损毁花木、随地吐痰，甚至随地大小便等，致使公园管理当局十分恼怒。
在1913年，一位后来当了毛泽东的岳父的人 —— 北京大学教授杨昌济这样写道：“试观汉口、上海之洋街，皆宽平洁净，而一入中国人街道，则狭隘拥挤，秽污不洁，……上海西洋人公园门首榜云：‘华人不许入’，又云‘犬不许入’，此真莫大之奇辱……平心论之，华人如此不洁，如此不讲公德，实无入公园之资格。”杨昌济还说，西方人虽然是欺人太甚，但中国人如果不改习惯，“养成与西人平等交际之资格，则此等耻辱终湔洗之期”。
可见，除了维护民族尊严争取平等权利的“外省型反应”以外，还有另一种呼吁国人尊重公德、改良习俗的“内省型反应”。实际上，自20世纪初以来，尤其在中国思想界和知识界里，一直存在这样的清醒反省。但是，在“五四”以后的激进革命的喧嚣声中，尤其是在1928年外滩公园取消对华人入园的限制后，洗刷耻辱的祝捷声完全淹没了这类微弱的清醒反省。这类反省在中国的学者笔下以及后来所有的历史教科书中一概消失了。毛泽东的岳父杨昌济教授的上述理性反省文字，并没有因为自己的女婿后来成了“开国领袖”而获得彰显和传播。
如果仅仅从中西近代司法观念、制度和运作的层面看，当时的中国完全不属于一个近代法治国家。一系列的冲突尽管最初是在西方列强殖民侵略扩张的背景下展开的，而且从一开始就呈现出一方相对落后并极端保守而另一方相对先进并竭力渗透的持久碰撞态势。在租界里，不仅人们再也看不到鞭棍杖笞和砍头示众，还让中国人第一次知道了什么叫律师，什么叫陪审制，什么叫法律援助。从封闭排外保守且具有较强内聚力的中国专制司法体系逐渐解体，到西方先进的司法制度开始为中国社会所逐渐继受，这是一个从1840年鸦片战争开始发生但直到今天还没有完成的漫长而痛苦的转型过程。
很长一段时间里，人们一直很难理解，为什么如此昏庸保守的慈禧太后会在1900年底（光绪26年）就下诏书启动了晚清的司法改革？显然，这和当时的中国政府试图早日废除不平等的治外法权的强烈愿望有关。中国的法律只有早一天和西方法律“接轨”，清廷才能有理由和借口早一天让西方各国交出领事裁判权。这个驱动力如此之大，甚至到了“有条件要上，没有条件创造条件也要上”的境况。然而，出乎慈禧太后意料之外的是，晚清的司法改革不仅仅触及了传统的诉讼审判制度与方式，而且直接冲击了几千年的皇权专制体系，成为整个社会走向近代文明重要步骤。
晚清以来，西方国家在中国共设有26个租界。辛亥革命后到抗日战争胜利前后，民国政府陆续废除了各国在中国的领事裁判权和其他相关特权。1945 年，当时的国民党政府宣布收回外国在华（未包括香港和澳门）的所有租界和租借地。从此，外国租界在中国大陆的历史宣告结束。
一个愈加普遍的共识就是，西方租界在中国境内发挥的作用过于复杂，其复杂的程度可以超出人们的任何想象。任何人试图对其做出简单的归纳，都可能挂一漏万、失之偏颇。它既是破门而入的强盗，又是前行引路的先生；既是灰色的染缸，又是红色的摇篮；既是西方列强侵略中国的桥头堡，又是中华民族反抗侵略的大本营；既是土匪流氓的蜗居地，又是革命志士的藏身所；既是强者傲慢的小天井，又是弱者觉醒的大舞台；既是冒险家和殖民者的乐园，又是“德先生”和“赛先生”的讲坛；人们可以说出一万个理由谴责它是罪恶的深渊，也可以说出一万个理由赞美它是文明的窗口。在近代租界这些狭小的空间里，如此多种异质文化在这里冲撞和融合，堪称史无前例。
然而，就是在这样一个“说不清、道不白”的租界里，中国近现代的科技、司法、教育、医疗、新闻、城市规划管理、工商管理以及女权意识、市民意识、法治意识、公共道德意识等等成果，像涓涓细流，通过租界所体现的西方文明，点点滴滴地扩散开来。一百多年来，中国传统文明和西方现代文明之间的巨大差距和冲突，极大地刺激着中国人，在反抗、挣扎、调适和妥协中，东西方共同推动着历史车轮前进的步伐。
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